Recent heeft het gerechtshof Leeuwarden moeten beoordelen of de onder-onderaannemer rechtsgeldig een beroep op het retentierecht had gedaan. Volgens het hof had de onder-onderaannemer geen zeggenschap over de bouwplaats, zodat er geen geldig retentierecht is gevestigd.
Casus
Accolade heeft omstreeks 9 december 2010 een aannemingsovereenkomst gesloten inzake de bouw van 68 woningen voor een totale aanneemsom van € 6.318.900,--. Hoofdaannemer heeft de uitvoering van de aannemingswerkzaamheden opgedragen aan een onderaannemer. Deze onderaannemer maakte gebruik van een zestiental onder-onderaannemers (waaronder partij X in de procedure, hierna: X).
Onderaannemer sluit daartoe een aannemingsovereenkomst met X. Tussen de onderaannemer en X gesloten aannemingsovereenkomst staat als omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden vermeld: het complete grond-, straat- en rioleringswerk.
X is vervolgens met de uitvoering van de werkzaamheden op het project gestart. Via de onderaannemer heeft zij de beschikking gekregen over een sleutel van het bouwslot om het – buiten de werkzaamheden met hekken afgesloten – bouwterrein te kunnen betreden.
Op enig moment raakt X – via de projectleider van onderaannemer – bekend met het nieuws dat het faillissement van de onderaannemer dreigde. Vervolgens heeft X haar transportafdeling gevraagd om voor hekken te zorgen. Hierna heeft X deze hekken om een - nog niet opgeleverde en voor circa 80% gereed zijnde - woning op het bouwterrein geplaatst en aan het hek een bord gehangen met daarop de tekst: “hier oefent X Infra en Milieu B.V. haar retentierecht uit.”
Onderaannemer gaat inderdaad failliet. Vervolgens heeft Accolade X gesommeerd om de geplaatste hekken en borden te verwijderen omdat X zich volgens Accolade ten onrechte op een retentierecht beroept, vanwege het ontbreken van de feitelijke macht over de bouwplaats.
Oordeel van het hof
Van feitelijke macht is sprake als afgifte van de teruggehouden zaak door de retentor nodig is om haar weer in de macht van de schuldenaar of de rechthebbende te brengen. Bij een onroerende zaak is nodig dat de (onder)aannemer een zodanige feitelijke macht over de zaak heeft dat de zaak voor de schuldenaar of derde ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst.
Het vorenstaande brengt mee (1) dat de zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak heeft, moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst (2) dat deze zeggenschap de toegang (door de schuldenaar of rechthebbende) tot de teruggehouden zaak moet betreffen en (3) dat deze zeggenschap exclusief aan de retentor moet toekomen. Met andere woorden het gaat er om of uitsluitend X bepaalde wie wel en wie geen toegang had tot het perceel of het pand, als uitvloeisel van haar werkzaamheden als onder-onderaannemer.
Het hof komt in de onderhavige kwestie tot de conclusie dat onvoldoende is gesteld en gebleken dat uitsluitend X kon bepalen wie de betreffende woning in kon en dat uitsluitend zij daarin werkzaamheden uitvoerde. X heeft geen rechtsgeldig beroep op het retentierecht gedaan en dient te teruggehouden woning af te geven aan Accolade.
Gerechtshof Leeuwarden, LJN: BZ0824, 6 februari 2013.
