vrijdag 31 augustus 2012

Ontslag op staande voet wegens bijklussen



Het Gerechtshof Arnhem heeft moeten beoordelen of een werknemer op staande voet ontslagen kan worden wegens het aanbieden tot bijklussen in concurrentie met de werkgever. 

Een werknemer is in dienst bij vloerverwarming B.V. In de arbeidsovereenkomst van de werknemer is een verbod tot het verrichten van nevenarbeid opgenomen. 
Op enig moment heeft de werknemer op een vraag van een nieuwe klant van vloerverwarming B.V., het aanbod gedaan om op zaterdag zelf bepaalde vloerverwarmingswerkzaamheden voor een bedrag ad € 1.200,-- te verrichten. Dit zonder toestemming van de werkgever en tegen een bedrag dat veel lager ligt dan bij vloerverwarming B.V. gebruikelijk is. Vloerverwarming B.V. krijgt lucht van dit aanbod van de werknemer en ontslaat de werknemer op staande voet.  

De werknemer stelt zich op het standpunt dat het slechts aanbieden van het verrichten van gelijksoortige werkzaamheden aan een nieuwe klant van de werkgever, geen dringende reden voor ontslag op staande voet op kan leveren. 

De kantonrechter heeft overwogen dat indien de werknemer de aangeboden werkzaamheden daadwerkelijk zou hebben verricht, er zonder twijfel sprake zou zijn van overtreding van het verbod van de arbeidsovereenkomst van partijen met betrekking tot het verrichten van nevenarbeid. In deze kwestie is niet gesteld of gebleken dat de werknemer de werkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd.  De kantonrechter oordeelt vervolgens dat de grondslag waarop een ontslag op staande voet is gegeven niet aanwezig is, zodat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven. 

Het gerechtshof is van oordeel dat het standpunt van de werknemer moet worden verworpen en overweegt als volgt. Het staat vast dat sprake is van het aanbieden van vergelijkbare een daarmee van concurrerende werkzaamheden. Voorts staat vast dat de werknemer aan een (nieuwe) klant van de werkgever een aanbod doet voor het verrichten van vloerverwarmingswerkzaamheden (voor een prijs ad € 1.200,--). De werknemer heeft een vergelijking gemaakt met de gemiddelde prijs van de werkgever. Ook staat vast dat deze klant een (nieuwe) klant is bij wie de werknemer eerder in opdracht van de werkgever heeft gewerkt. Daarbij komt dat de werknemer de werkzaamheden beoogde uit te voeren met de materialen die hem door de werkgever ter beschikking zijn gesteld voor de uitvoering van de bedongen werkzaamheden. 

Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt het aanbieden van het verrichten van gelijksoortige werkzaamheden onder deze omstandigheden, het onderhavige ontslag op staande voet. De werkgever heeft terecht aangevoerd dat de handelswijze van de werknemer elk vertrouwen dat zij als werkgever in een werknemer moet kunnen stellen, heeft ontnomen, hetgeen temeer klemt omdat de werknemer zijn werkzaamheden ‘op locatie’ en dus zonder toezicht van de werkgever uitvoert. 

Conclusie
Niet alleen het daadwerkelijk verrichten van concurrerende werkzaamheden maar ook slechts het aanbieden van werkzaamheden in concurrentie met de werkgever, kan onder omstandigheden dus voldoende grond opleveren om een werknemer op staande voet te ontslaan. 

LJN: BX4601

Mellany Klunder

Schrader Advocaat op Google+

Schrader Advocaat is nu ook te vinden op google+.

maandag 27 augustus 2012

Schrader Advocaat nu ook voor arbeidsrecht!


Schrader Advocaat groeit en wij zijn continue bezig om onze dienstverlening verder te optimaliseren. We zijn ondernemend en met onze proactieve en participerende houding, willen we ons onderscheiden. Steeds vanuit de gedachte, dat onze diensten moeten aansluiten bij vragen en wensen vanuit onze doelgroep: de bouwbranche. 

We informeren u en versturen geregeld nieuwsbrieven. Ook delen wij kennis en ervaringen op twitter, op linkedin en in blogs en columns in het blad Bouwen in het Oosten. We hebben veel positieve reacties gekregen op het verspreiden van ons handboek UAV 2012 en op onze gratis de downloaden UAV 2012 App . Momenteel zijn wij druk bezig om nieuwe producten samen te stellen, die wij graag aan u willen presenteren in onze stand tijdens de Bouw Relatiedagen in Hardenberg op 9,10 en 11 oktober a.s. 

Maar we kunnen ook niet om de realiteit heen. Veel bouwbedrijven hebben in deze tijd moeite om het hoofd boven water te houden. Als gevolg van deze crisistijden dienen veel bouwbedrijven een reorganisatie in werking te zetten en zijn daarbij genoodzaakt aanpassingen door te voeren die gevolgen hebben voor werknemers in de zin van (collectief) ontslag. Wij worden vaak benaderd door bouwbedrijven om hierover te adviseren of overleg te hebben. 

Genoeg redenen dus om u uitdrukkelijk te laten weten dat  u, naast het bouwrecht, ook voor arbeidsrechtelijke kwesties bij ons terecht kunt. Uiteraard kunt u daarbij ook rekenen op dezelfde hoge kwaliteit dienstverlening. 

Wat kan Schrader Advocaat voor u betekenen?


Onze dienstverlening omvat het adviseren en zo nodig procederen bij arbeidsrechtelijke kwesties. Bijvoorbeeld het geven van advies om in de beëindigingsovereenkomsten met uw werknemers uw risico’s uit te sluiten en te beperken. Schrader Advocaat kan u bijstaan met reorganisaties en (collectieve) ontslagrondes. 


Ook kunnen wij u adviseren of voor u procederen, over bijvoorbeeld 
opzegging of ontbinding van een arbeidsovereenkomst, secundaire arbeidsvoorwaarden, collectieve ontslagen of het verkrijgen van een ontslagvergunning, overleg met de OR etc. Tevens zijn wij op de hoogte van de contracten en voorwaarden (waaronder de Bouw CAO) die gelden in de bouw. Schrader Advocaat is in staat werkgevers en werknemers binnen de bouwbranche deskundig met advies en in procedures bij te staan. Onze advocaten zijn lid van de Vereniging van Arbeidsrecht, zodat zij altijd op de hoogte zijn van de laatste ontwikkelingen.  

Mocht u dus bijstand of advies nodig hebben met betrekking tot arbeidsrechtelijke kwesties, aarzelt u dan vooral niet om contact met ons op te nemen. 


Yvonne Schrader & Mellany Klunder

woensdag 22 augustus 2012

Strategische inschrijving op aanbesteding toegestaan?


Op 2 augustus 2012 heeft de rechtbank Rotterdam in kort geding geoordeeld dat het onder voorwaarden mogelijk is om een aanbesteding te winnen door een strategische prijsaanbieding te doen bij de inschrijving. 

Casus

De gemeente Rotterdam heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven met betrekking tot de levering van promotioneel drukwerk. Het gaat om drukwerk dat gebruikt wordt voor in- en externe communicatie waarbij de specificaties kunnen variëren, met toepassing van de huisstijl.

Om voor gunning van de aanbesteding in aanmerking te komen moeten er inschrijvingen worden gedaan. Deze inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van de op het aanbestedingsplatform gestelde selectie- en gunningscriteria. De inschrijvingen worden als eerste getoetst op de op het aanbestedingsplatform genoemde selectie-eisen. Het niet voldoen aan een selectie-eis betekent dat de inschrijver niet voor gunning in aanmerking komt. Hierna worden de inschrijvingen beoordeeld op basis van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving. 

Voorafgaand aan de datum van inschrijving is de inschrijver verplicht de aanbestedende organisatie (de gemeente) in kennis te stellen dan wel om opheldering te vragen in geval van fouten, omissies of tegenstijdigheden in de aanbestedingsdocumenten, zodat de aanbestedende organisatie eventuele fouten tijdig kan herstellen. De aanbestedende organisatie zal aan het uitblijven van klachten het vertrouwen ontlenen, dat de aanbesteding zonder bezwaar kan worden voortgezet en tot ontvangst van inschrijving kan worden overgegaan. Dit beschrijvende document is met grote zorg samengesteld en de aanbestedende organisatie verwacht van de inschrijver een proactieve houding.
Mediacenter is een van de inschrijvers  op de aanbesteding. Op enig moment heeft de gemeente aan Mediacenter kenbaar gemaakt dat het de inschrijving van Mediacenter niet heeft kunnen selecteren als de economisch meest voordelige inschrijving. De opdracht wordt Mediacenter niet gegund en de gemeente is voornemens de opdracht aan andere drie inschrijvers te gunnen (partij 1, partij 2 en de Combinatie). 

Mediacenter heeft zich niet kunnen verenigen met dit gunningsvoornemen van de gemeente heeft een kort geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. Primair vordert Mediacenter de gemeente te gebieden de opdracht tot het verlenen van diensten te gunnen aan Mediacenter op basis van gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving. 

Het geschil
Mediacenter stelt dat de gunningscriteria in combinatie met de prijzen systematiek en beoordelingssystematiek niet transparant zijn en ongelijk en willekeur in de hand werken. Daarnaast stelt Mediacenter dat de inschrijving van partij 1 en partij 2 en de Combinatie, aan wie de opdracht voorlopig is gegund, ongeldig zijn omdat die inschrijvingen te kwalificeren zijn als manipulatieve, althans -door de Gemeente verboden- strategische inschrijvingen, althans abnormaal lage inschrijvingen. Volgens Mediacenter hebben Partij 1, Partij 2 en de Combinatie geen realistische, althans geen marktconforme, prijzen opgegeven bij de inschrijving. 

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het inschrijvers is toegestaan om een strategische inschrijving te doen. Inschrijvers mogen hun biedingen dan ook zo invullen dat daardoor een maximaal of minimaal (afhankelijk van de systematiek) aantal punten wordt gescoord. De bedoeling van gunningscriteria is immers om aan te geven op welke wijze de aanbestedingsprocedure kan worden gewonnen. Een strategisch inschrijving moet echter worden onderscheiden van een manipulatieve inschrijving. Daarvan kan sprake zijn wanneer – als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames van de aanbestedende dienst- de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het daarmee beoogde doel wordt verstoord, zoals bijvoorbeeld het innemen van een realistische positie. 

De voorzieningenrechter is mede van oordeel dat van een inschrijver een zekere proactieve houding verlangd mag worden. Dit volgt mede uit een arrest van het Hof van Justitie. Het ligt daarom op de weg van de inschrijver om aan hem kenbare mogelijk onregelmatigheden aan de orde te stellen in een stadium waarin deze kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. 

In de onderhavige situatie staat vast dat Mediacenter pas na de beslissing tot voorlopige gunning haar klachten over de prijsbepaling naar aanleiding van de producten naar voren heeft gebracht, terwijl Mediacenter hiervan reeds na ontvangst van het beschrijvend document op de hoogte had kunnen zijn. In samenhang met het beschrijvende document waarmee Mediacenter zich uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Mediacenter haar rechten om op te komen tegen de onderhavige wijze van aanbesteden en haar rechten om op te komen tegen de gehanteerde methoden zoals die blijkt, heeft verwerkt. 

Verder geeft de voorzieningenrechter nog aan dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat inschrijvers aan wie de aanbesteding (voorlopig) is gegund, geen realistische dan wel marktconforme prijzen hebben gehanteerd. De door Mediacenter gehanteerde prijzen kunnen – anders dan zij wellicht meent- daarvoor niet als uitgangspunt dienen. De inkoopprijzen zijn afhankelijk van een groot aantal factoren, die ook beïnvloed worden door de aard en de achtergrond van het bedrijf van de individuele inschrijver. Deze inschrijvers hebben betwist dat is ingeschreven met prijzen die onder de eigen kostprijs liggen, c.q. dat ingeschreven zou zijn met prijzen die onder de laagst mogelijk inkoopprijzen zouden liggen. 

Al uit hetgeen is overwogen blijkt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de inschrijving van partij 1, partij 2 en de Combinatie ongeoorloofd strategisch, manipulatief dan wel abnormaal laag zijn. De vorderingen van Mediacenter worden afgewezen. 

Mellany Klunder

maandag 13 augustus 2012

KLIC-melding, aannemer geen zorgplicht


Recent heeft het gerechtshof Amsterdam uitspraak gedaan in een hoger beroep zaak inzake de zorgverplichting van een aannemer door het doen van een KLIC-melding.

Casus:

Aannemer drijft een onderneming die zich bezighoudt met infrastructurele werkzaamheden. Hiervoor moeten diverse graafwerkzaamheden worden verricht. Vanwege de zorgverplichting van de aannemer is het noodzakelijk dat er een zogenaamde klic-melding moet worden gedaan bij het kadaster. Naar aanleiding van deze klic-melding worden door de netwerkbeheerder beheertekeningen ter beschikking  gesteld aan de aannemer. Deze beheertekeningen zijn plattegronden en geven informatie over de ligging van kabels en leidingen zodat graafschade aan kabels en leidingen in de bodem wordt voorkomen.

Na ontvangst van deze beheertekeningen heeft de aannemer van alle op de werklocatie aanwezig gestuurde boringen de diepteprofielen van de kabels opgevraagd. De netwerkbeheerder heeft hierop te kennen gegeven dat het met een dergelijke vraag niet uit de voeten kon. Op verzoek van de netwerkbeheerder heeft de aannemer vervolgens codes opgegeven van de kabels waarvan de aannemer diepteprofielen wenste. Bij deze codes heeft de netwerkbeheerder de diepteprofielen van de gestuurde boringen aan de aannemer verstrekt.

Ondanks de beheertekeningen heeft de aannemer  bij het uitvoeren van de graafwerkzaamheden van bijna acht meter diepte, toch drie middenspanningskabels van de netwerkbeheerder beschadigd. De netwerkbeheerder vordert betaling van € 111.523,21 als vergoeding van de door haar geleden schade, veroorzaakt doordat de aannemer onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de kabels te beschadigen.

Bodemprocedure:

In eerste aanleg heeft de rechtbank Haarlem geoordeeld dat de aannemer onrechtmatig jegens de netwerkbeheerder heeft gehandeld door een op de tekening vermelde kabel niet te lokaliseren. Maar er is sprake van eigen schuld aan de kant van de netwerkbeheerder omdat de diepteprofielen van de betreffende kabel onvoldoende voortvarend in de beheertekeningen is verwerkt. De schadevergoedingsplicht voor de aannemer wordt hierdoor met 25% verminderd.

Hoger beroep:

Het gerechtshof Amsterdam volgt de rechtbank niet. De beschadigde kabels stonden ingetekend op de beheertekening, maar er stond niet bij deze kabels vermeld dat deze kabels door middel van een gestuurde boring gelegd waren. Hetgeen inhoudt dat deze kabels diep gelegen zijn. Terwijl dat er bij de andere, door middel van gestuurde boringen gelegde kabels, dit wel vermeld was op de beheertekening. Degene die kennisneemt van de beheertekening wordt op deze manier op het verkeerde been gezet. De aannemer is namelijk van de suggestie uitgegaan dat de kabel waarom het hier gaat, niet door middel van gestuurde boring is gelegd, hetgeen impliceert dat de kabel minder diep is gelegen dan waar aannemer wilde gaan boren. Deze suggestie is volgens het hof zo sterk dat de aannemer daarop zonder nader onderzoek mocht afgaan.

De onderzoeksplicht van de aannemer gaat volgens het gerechtshof niet zo ver dat de aannemer had moeten onderzoeken of het ontbreken van de aanduiding “gestuurde boring” op de beheertekening op een omissie berustte en dat de kabel in werkelijkheid wel door middel van een gestuurde boring was gelegd.

Daarbij komt nog dat het juist de aannemer is die de netwerkbeheerder heeft verzocht om beschikbaarstelling van de diepteprofielen van alle gestuurde boringen. De netwerkbeheerder kon niet met het verzoek uit te voeten en heeft de aannemer verzocht om de codes die op de beheertekening stonden vermeld, op te geven. Dit is een extra aanwijzing voor de aannemer dat indien een op de beheertekening vermelde kabel door middel van een gestuurde boring en dus diep was aangelegd, dit op de tekening vermeld zou staan. De netwerkbeheerder ging daar kennelijk zelf ook van uit.

Het hof Amsterdam concludeert dat de aannemer naar maatstaven van zorgvuldigheid niet behoefde te onderzoeken of de kabel door middel van een gestuurde boring was aangelegd. De aannemer mocht ervan uit gaan dat kabels die niet door middel van een gestuurde boring waren aangelegd, bij de door haar voorgenomen werkzaamheden niet zouden worden beschadigd, omdat die kabels veel minder diep in de grond zouden liggen dan de diepste door de aannemer uit te voeren gestuurde boring. Daarom heeft de aannemer haar zorgplicht jegens de netwerkbeheerder niet geschonden en worden de vorderingen van de netwerkbeheerder afgewezen.

Mellany Klunder