maandag 19 december 2011

Op tijd geklaagd ?!

De rechtbank ’s Hertogenbosch heeft vonnis gewezen in een zaak, waarin de aannemer (pas) na 14 maanden na de eerste mededeling van de gebreken bij zijn leverancier heeft geklaagd over het gebrekkige product. Tijdig, volgens de rechtbank.

De wet (artikel 7:23 BW) schrijft voor, dat de koper binnen bekwame termijn moet klagen indien de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Binnen bekwame termijn betekent in de rechtspraak veelal een termijn van 2 à 3 maanden. De ratio van deze klachttermijn is de verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.  

De casus is als volgt. Opdrachtgever geeft aannemer in 2000 opdracht voor het leveren en aanbrengen van een daksysteem voor zijn bedrijfshal. De aannemer koopt de sandwich dakpanelen bij zijn leverancier.  Leverancier stuurt op 20 oktober 2005 een brief aan aannemer waarin hij meldt, dat bij bepaalde dakpanelen die in de periode 1999/2000 zijn geleverd, delaminatie is ontstaan. De bovenste staalplaat laat los van de EPS-middenkern. De delaminatie tast de draagcapaciteit van het dakpaneel en daarmee van het gehele dak aan, wat in het ergste geval kan leiden tot lokaal instortingsgevaar. In deze brief verzoekt leverancier aan aannemer om deze brief door te leiden naar de eigenaren van de gebouwen en kondigt aan een expertisebureau opdracht te zullen geven om onderzoek te verrichten. Op 24 oktober 2005 heeft aannemer deze brief doorgestuurd aan opdrachtgever.

Op 1 oktober 2007 vindt onderzoek plaats aan de dakpanelen bij opdrachtgever. De deskundige oordeelt dat er sprake is van beginnende delaminatie. Op 24 oktober 2007 ontvangt opdrachtgever het onderzoeksrapport en beklaagt zich op 23 november 2007 bij aannemer. Medio 2008 vindt nogmaals onderzoek plaats waarbij wordt vastgesteld dat de oorzaak van de delaminatie een manco in de geleverde dakpanelen is. Dit rapport wordt eind 2008 verstrekt.

Bij brief van 28 maart 2008 heeft opdrachtgever aannemer aansprakelijk gesteld en gesommeerd om de gebrekkige dakpanelen te vervangen. Aannemer stelt op 26 januari 2009 leverancier aansprakelijk voor de gebreken en sommeert  hem om vervangende dakpanelen te leveren en de herstelkosten  te vergoeden.

Opdrachtgever begint een procedure tegen aannemer, die vervolgens leverancier in vrijwaring oproept. In de hoofdzaak stelt aannemer onder andere dat opdrachtgever te laat geklaagd heeft. Volgens aannemer is de klachttermijn gaan lopen op 24 oktober 2005, dus op het moment waarop opdrachtgever de brief heeft ontvangen dat er sprake is van mogelijke delaminatie. De rechtbank stelt voorop, dat “waar het geen consumentenkoop betreft, de koper ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek dient te verrichten […]. " Met betrekking tot de klachttermijn, stelt de rechtbank stelt dat “het in belangrijke mede bepalend is hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad door de lengte van de in acht genomen klachttermijn”.

Volgens de rechtbank was de brief zodanig algemeen gesteld, dat opdrachtgever er op mocht vertrouwen dat er geen sprake was van een wijdverbreid probleem en dat er slechts een (kleine) kans was dat zijn dak hierdoor getroffen was. Ook was er geen aanleiding om zelf onderzoek te verrichten, aangezien leverancier reeds had aangekondigd onderzoek te verrichten. De klachttermijn is volgens de rechtbank dus gaan lopen op 24 oktober 2007, de dag waarop opdrachtgever het eerste onderzoeksrapport heeft ontvangen. Opdrachtgever heeft op 23 november 2007, dus tijdig, geklaagd. Het beroep op verjaring wordt afgewezen.

In de vrijwaring speelt de schending van klachtplicht eveneens. Ook hier is het beroep op verjaring afgewezen. Volgens de rechtbank, heeft aannemer tijdig – na ontvangst van het laatste rapport – geklaagd. Bovendien was  leverancier op de hoogte van de discussie tussen aannemer en opdrachtgever zodat leverancier niet in zijn belangen geschaad door de lengte van de klachttermijn. Gelet op de ratio van artikel 7:23 BW – het beschermen van de verkoper -  is de uitspraak begrijpelijk.

Het advies is dus om altijd tijdig te klagen, eventueel “voor nu en alsdan” indien de resultaten van een onderzoek afgewacht moeten worden.  


Tot slot nog even een andere delaminatie kwestie.


Enkele jaren geleden heb ik een zaak behandeld, waarbij in het bestek een leverancier voor de sandwich gevelbeplating was voorgeschreven. Mijn cliënte, onderaannemer, bestelt deze beplating en brengt het aan. Na enkele jaren komt de buitenschil los van de binnenkern (delaminatie). Opdrachtgever spreekt hoofdaannemer hierover aan en hoofdaannemer legt de aansprakelijkstelling vervolgens door aan mijn cliënte. Uit onderzoek is gebleken dat er bij de productie onvoldoende, dan wel onjuiste lijm is toegepast zodat de lijmverbinding ondeugdelijk was. Mede in samenhang met de donkerbruine kleur van de schil is er warmtespanning ontstaan, waardoor de delaminiatie is opgetreden.  

Het gaat dus om een specifiek gebrekkige bouwstof, waarvoor aannemer volgens de UAV 1989 aansprakelijk is. Op grond van paragraaf 5 lid 4 UAV 1989 is de opdrachtgever immers slechts aansprakelijk voor de functionele ongeschiktheid van de voor hem voorgeschreven bouwstoffen. Ik heb nog betoogd, dat er sprake is van een ontwerpfout – vanwege de speciale maatvoering van de gevelbeplating kwam alleen deze leverancier in beeld-  maar dit werd terzijde geschoven. Cliënte is veroordeeld tot vervanging van de gevelbeplating wat al met al voor hem een schadepost van 2,5 ton opleverde. De leverancier bood geen verhaal.

In mijn zaak is de opdrachtgever dus vrijuit gegaan, terwijl aannemer en onderaannemer precies gedaan hadden wat hen door opdrachtgever was opgedragen. Mijn rechtsgevoel verzet zich hiertegen. Gelukkig geldt dit ook voor de werkgroep herziening UAV. In de concepttekst van de UAV 2011 wordt in paragraaf 6 lid 27 UAV de aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor de voorgeschreven leverancier gelijk gesteld met die van de voorgeschreven aannemer, wat mijns inziens ook rechtvaardiger is.

Yvonne Schrader www.schrader.nl


vrijdag 9 december 2011

Hoge Raad 2 december 2011

Op 2 december 2011 heeft de Hoge Raad arrest gewezen met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene (ALIB ’92) voorwaarden. Ook voor de bouwpraktijk een relevante uitspraak, vandaar dat ik deze wil bespreken. 

Casus:
Opdrachtgever sluit met installateur een overeenkomst voor het leveren en monteren van de werktuigbouwkundige installatie voor een te realiseren restaurant en hotel. In de aanloop hiernaar toe, brengt installateur een aantal offertes uit. In al deze offertes worden de ALIB ' 92 voorwaarden van toepassing verklaard en meegestuurd. Op 12 mei 2005 komen partijen tot overeenstemming. Op 7 oktober 2005 heeft installateur aan opdrachtgever een opdrachtbevestiging toegestuurd, waarbij wederom de algemene voorwaarden worden bijgevoegd. In deze opdrachtbevestiging wordt verwezen naar de offerte van 12 april 2005 en het gesprek van 12 mei 2005. De opdrachtbevestiging wordt op 26 oktober 2005 tussen partijen besproken, waarna opdrachtgever deze tekent. Installateur voert de werkzaamheden uit. In de nacht van 4 op 5 december 2006 is er lekkage ontstaan in de hoofdwaterleiding, waardoor in korte tijd een grote hoeveelheid water door het hele pand is gestroomd. Opdrachtgever stelt installateur aansprakelijk voor de schade.

Procedures:
Opdrachtgever dagvaardt installateur bij de rechtbank Arnhem en vordert vergoeding van de schade. Installateur beroept zich op de onbevoegdheid van de rechtbank onder verwijzing van het arbitrale beding in de ALIB-voorwaarden. De rechtbank oordeelt, dat niet is gebleken van een arbitrage-overeenkomst tussen partijen en verklaart zich bevoegd. De rechtbank bepaalt ook, dat hoger beroep tegen dit tussenvonnis openstaat.

Het gerechtshof Arnhem bekrachtigt dit vonnis in hoger beroep. Volgens het Hof had installateur uit de gegeven omstandigheden niet mogen begrijpen dat opdrachtgever de toepasselijkheid van de ALIB voorwaarden heeft aanvaard. Het hof verwerpt de stelling van installateur dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober overeenstemming is bereikt over de gelding van het arbitraal beding. Volgens het hof “belichaamt de opdrachtbevestiging de gehele overeenkomst” en hierin is niet verwezen naar de ALIB-voorwaarden, maar slechts naar de offert van 12 april 2005. Bovendien is - aldus het hof - de toepasselijkheid van de voorwaarden tussen partijen niet besproken. Gelet hierop mocht installateur “uit de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden redelijkerwijs nog niet begrijpen dat Ecoput c.s. [opdrachtgever] de toepasselijkheid van die voorwaarden heeft willen aanvaarden" .

Installateur komt tegen dit arrest in cassatie. De Hoge Raad is van menig dat installateur er wel degelijk op mocht vertrouwen dat opdrachtgever de ALIB' 92 heeft aanvaard. Daarbij neemt de HR bijzonder in aanmerking, “dat wanneer tijdens de uitvoerige onderhandelingen tussen deze twee professionele partijen door eiseres [installateur]  in haar offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden  en door haar bij de offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat Echoput op een en ander afwijzend heeft gereageerd, zulks in de gegeven omstandigheden kan betekenen dat eiseres erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door Echoput zijn geaccepteerd.

Beslissing:
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof Arnhem en verwijst de zaak naar het gerechtshof ’s Hertogenbosch voor verdere behandeling en beslissing.

Kortom, om misverstanden te voorkomen is het advies om ook in de opdrachtbevestiging / overeenkomst uitdrukkelijk de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op te nemen.

Yvonne Schrader www.schrader.nl