Waarschuwen ?!

Raad van Arbitrage: óók bij deskundige opdrachtgever moet aannemer waarschuwen. Is aannemer jegens haar opdrachtgever aansprakelijk voor scheurvorming in de door opdrachtgever voorgeschreven natuurstenen tegelvloer? Ja, oordelen arbiters in een recente uitspraak: de deskundigheid van opdrachtgever heft de waarschuwingsplicht van de aannemer niet op.

Opdrachtgever sluit met aannemer een overeenkomst, waarop de UAV van toepassing zijn. Onderdeel van het bestek is het leveren en aanbrengen van een natuurstenenvloer voor buiten, van het merk Jura Gelb. De vloer vertoont scheurvorming en afbrokkeling. Arbiters wijten de gebreken aan de vloer aan het feit, dat de betreffende natuursteen niet vorstbestendig en dus ongeschikt voor buitengebruik is. Arbiters zijn van oordeel dat er sprake is van functionele ongeschiktheid van de betreffende bouwstof, als bedoeld in paragraaf 5 lid 4 UAV 1989, waarvoor opdrachtgever aansprakelijk is. Hij heeft immers het natuursteen Jura Gelb voorgeschreven in het bestek.

Vervolgens komt de vraag aan de orde, of aannemer zijn waarschuwingsplicht heeft verzaakt. Volgens arbiters geldt hierbij als uitgangspunt, of er sprake is van een klaarblijkelijk gebrek. Bij het constateren van een klaarblijkelijk gebrek speelt de (specifieke) deskundigheid van de aannemer of zijn onderaannemer een rol. Daarbij is het – aldus arbiters – in beginsel dus niet van belang of opdrachtgever (specifiek) deskundig is; zijn deskundigheid heft de waarschuwingsplicht van aannemer niet op. Arbiters zijn van oordeel dat een deskundig leverancier dient te weten, dat de betreffende soort natuursteen niet geschikt is voor buitengebruik. De kennis van de leverancier (onderaannemer) wordt aannemer toegerekend. Aannemer had dus moeten waarschuwen en door dit niet te doen, is aannemer aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen die hierdoor zijn ontstaan. De uitspraak van 1 augustus 2011 is te lezen via deze link: http://goo.gl/ljemt

De uitspraak is lijn met de visie van de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde eerder al (onder meer HR 18 september 1998, NJ 1998, 818), dat de omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is om de gevolgen van het opnemen van bepaalde specificaties te kunnen overzien, de aannemer niet ontslaat van zijn waarschuwingsplicht. Wel kan die omstandigheid, aldus de Hoge Raad, leiden tot een correctie uit hoofde van het leerstuk “eigen schuld”. Arbiters houden hier in deze zaak overigens geen rekening mee.

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Bouwtijdverlenging uit eigener beweging?

Het gerechtshof in Leeuwarden heeft op 5 juli 2011 arrest gewezen in een hoger beroep zaak, die was aanspannen door een installateur tegen haar opdrachtgever Waterschap Hunze & Aa’s.

Oordeel Hof: installateur heeft zich te laat beroepen op bouwtijdverlenging en de kortingsregeling is terecht toegepast.

Wat was het geval: Het waterschap heeft een Europese aanbesteding gehouden voor de uitbreiding en aanpassing van een rioolwaterzuiveringsinstallatie. Het werk is aan installateur gegund. Op de overeenkomst zijn de UAV en de UAV-TI 1995 van toepassing. Tussen partijen staat vast, dat de contractuele opleverdatum 16 maart 2006 was en dat installateur op deze datum het werk niet heeft opgeleverd, zodat er sprake is van termijnsoverschrijding. Het waterschap past de kortingsregeling toe. De installateur maakt hiertegen bezwaar.

Primair stelt installateur dat het waterschap het werk ten onrechte niet heeft goedgekeurd en subsidiair dat zij recht had op termijnsverlenging. Het primaire standpunt faalt. Volgens het Hof is door installateur toentertijd geen bezwaar gemaakt tegen het feit, dat de goedkeuring aan haar werk werd onthouden. Pas nadat het waterschap bij brief te kennen had gegeven de kortingsregeling te zullen toepassen, kwam installateur met een reactie en maakte zij bezwaar tegen toepassing van de korting, met als argumenten dat de installatie al in gebruik was genomen en omdat de oplevering door overmacht was vertraagd. Volgens het Hof zegt het feit, dat de installatie in gebruik was niets over de aard en ernst van de restpunten omdat een voorwaarde in het bestek was, dat de installatie te allen tijde operationeel moest blijven. Het Hof is voorts van oordeel dat het niet aangaat dat installateur, die indertijd nooit gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt tegen het onthouden van goedkeuring door het waterschap, zich nu alsnog op het standpunt stelt dat het waterschap haar goedkeuring niet aan het werk had mogen onthouden. Volgens het Hof had het immers op de weg van installateur gelegen om, wanneer zij het niet eens was met beslissingen van het waterschap, dat op dat moment aan het waterschap kenbaar te maken en niet pas lange tijd nadien.

Subsidiair stelt installateur dat zij door toedoen van haar nevenaannemers niet in staat was tijdig op te leveren. Het Hof overweegt dat in de coördinatieovereenkomst staat, dat een aannemer die bemerkt of voorziet dat de voortgang van zijn werk wordt bemoeilijkt door toedoen van een van de andere aannemers, dat onverwijld aan opdrachtgever dient te melden. Dit heeft installateur nooit gedaan, ook niet tijdens coördinatievergaderingen. Pas nadat de opleveringstermijn reeds lang was verstreken, heeft installateur hier voor het eest melding van gemaakt.

Installateur stelt voor het eerst in de procedure, dat het waterschap haar uit eigener beweging een verlenging van de opleveringstermijn had moeten geven en zij beroept zich in dat verband op een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 4 juli 2001, waarin arbiters hebben overwogen dat opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op deze bepaling toekomt nu zij op grond van de haar zelf bekende feiten en omstandigheden geacht had moeten worden uit eigen initiatief tot een verlenging van de bouwtijd over te gaan. Het Hof verwerpt dit standpunt en is van oordeel, dat installateur aan deze uitspraak ten onrechte een algemene regel tracht te ontlenen.Opnieuw is het Hof van oordeel, dat het op de weg van installateur had gelegen om actie te ondernemen wanneer zij meende dat er aanleiding bestond voor een verlenging van de opleveringstermijn wegens overmacht. Nu zij dat destijds heeft nagelaten, kan zij daarop niet meer met terugwerkende kracht aanspraak op maken.

Het arrest is te lezen via deze link: http://goo.gl/3L1Cp.

Uit dit arrest valt te concluderen, dat de aannemer proactief moet reageren richting opdrachtgever op omstandigheden die invloed (kunnen) hebben op de bouwtijd en/of oplevering. Dit om verlies van rechten te voorkomen.

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Algemene voorwaarden, een trilogie, deel III

Algemene Voorwaarden tijdig ter hand gesteld?

In ons recht wordt de toepasselijkheid van algemene voorwaarden snel aangenomen, ook in het geval de contractpartner deze algemene voorwaarden inhoudelijk niet kent. De wetgever heeft hierbij wel de eis gesteld, dat de wederpartij vóór of bij het sluiten van de overeenkomst een redelijke mogelijkheid moet hebben gehad om kennis te nemen van deze algemene voorwaarden. Dit betekent, dat de algemene voorwaarden aan de wederpartij tijdig overhandigd moeten worden gesteld. Tijdig betekent in dit geval: vóór of bij het sluiten van de overeenkomst. Slechts in het geval dat dit redelijkerwijs niet mogelijk is – bijvoorbeeld door de NS bij het kopen van een treinkaartje – is toereikend te vermelden dat de algemene voorwaarden ter inzage liggen of zijn gedeponeerd.

De Hoge Raad heeft een arrest gewezen met betrekking tot het bewijs van de terhandstelling van de algemene voorwaarden. Het arrest is van 2007, maar nog steeds actueel. Het volledige arrest is te lezen via deze link: http://goo.gl/bZXa1

In deze zaak draait het om een gebrekkige waterinstallatie, die (in 1999) voor ruim fl. 500.000,-- schade heeft veroorzaakt. Koper vordert van leverancier schadevergoeding. Leverancier betwist het gebrek niet, maar beroept zich (onder meer) op het exoneratiebeding (aansprakelijkheidsbeperking) in zijn algemene (ALIB) voorwaarden en stelt dat hij op grond hiervan slechts aansprakelijk is voor schade voor zover deze door zijn verzekering wordt gedekt, in casu maximaal fl 250.000,--. Daarbij zou koper zelf schuld hebben aan de schade. Leverancier weigert te betalen. Het komt dus tot een procedure.

Koper betwist dat hij de algemene voorwaarden tijdig heeft ontvangen en beroept zich op de vernietiging ervan. Rechtbank overweegt, dat leverancier al in zijn offerte deze algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard en dat in de offertebevestiging staat vermeld, dat de voorwaarden zijn meegezonden. Deze offertebevestiging heeft koper voor akkoord getekend. De rechtbank is van oordeel dat – nu koper beweert dat de algemene voorwaarden niet waren meegestuurd – het op de weg van koper had gelegen om leverancier alsnog om toezending te verzoeken. Omdat hij dit niet heeft gedaan en de offerte zonder protest of voorbehoud heeft getekend, kan hij zich volgens de rechtbank in redelijkheid niet meer beroepen op niet tijdige terhandstelling. Het Gerechtshof volgt de rechtbank in deze beslissing.

De Hoge Raad bevestigt het arrest van het Hof. Volgens de Hoge Raad heeft het Hof op grond van de feiten en omstandigheden, met toepassing van het algemene bewijsrecht terecht geoordeeld, dat de terhandstelling van de ALIB-voorwaarden vaststaat.

De Hoge Raad heeft de conclusie van de procureur-generaal, mr. J. Spier, niet gevolgd. Mr. Spier heeft namelijk tot vernietiging van het arrest van het Hof geconcludeerd. Hij stelt (r.o. 3.25 en verder) dat “de enkele omstandigheid dat in enig stuk van de gebruiker is vermeld dat de algemene voorwaarden zijn bijgesloten en dat daarop door de wederpartij niet op is gereageerd, niet voldoende is om aan te nemen dat zulks daadwerkelijk is gebeurd.” Mr. Spier neemt daarbij de praktijk van alle dag als uitgangspunt, waarbij het partijen gaat om de kernprestaties en vaak helemaal niet geïnteresseerd zijn in algemene voorwaarden.

Mr. Spier geeft in zijn conclusie een aantal tips om onderhavige discussie te voorkomen (3.26).

1. Een duidelijke, door de opmaak of anderszins opvallende en niet voor misverstand vatbare kennisgeving in de volgende trant: bijgesloten zijn onze algemene voorwaarden. Wilt u ons laten weten wanneer deze onverhoopt niet mochten zijn bijgesloten? We zenden ze u dan onverwijld alsnog toe;

2. Het op de achterzijde van briefpapier, offertes en dergelijk meer afdrukken van de algemene voorwaarden, onder verwijzing daarnaar in – ten minste – de offerte;

3. Specifiek laten ondertekenen van een duidelijke niet voor misverstand vatbare mededeling dat de wederpartij de algemene voorwaarden heeft ontvangen.

Doet u hier uw voordeel mee!

Yvonne Schrader www.schrader.nl