Op 2 augustus 2012 heeft de rechtbank Rotterdam in kort geding geoordeeld dat het onder voorwaarden mogelijk is om een aanbesteding te winnen door een strategische prijsaanbieding te doen bij de inschrijving.
Casus
De gemeente Rotterdam heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven met betrekking tot de levering van promotioneel drukwerk. Het gaat om drukwerk dat gebruikt wordt voor in- en externe communicatie waarbij de specificaties kunnen variëren, met toepassing van de huisstijl.
Om voor gunning van de aanbesteding in aanmerking te komen moeten er inschrijvingen worden gedaan. Deze inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van de op het aanbestedingsplatform gestelde selectie- en gunningscriteria. De inschrijvingen worden als eerste getoetst op de op het aanbestedingsplatform genoemde selectie-eisen. Het niet voldoen aan een selectie-eis betekent dat de inschrijver niet voor gunning in aanmerking komt. Hierna worden de inschrijvingen beoordeeld op basis van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving.
Voorafgaand aan de datum van inschrijving is de inschrijver verplicht de aanbestedende organisatie (de gemeente) in kennis te stellen dan wel om opheldering te vragen in geval van fouten, omissies of tegenstijdigheden in de aanbestedingsdocumenten, zodat de aanbestedende organisatie eventuele fouten tijdig kan herstellen. De aanbestedende organisatie zal aan het uitblijven van klachten het vertrouwen ontlenen, dat de aanbesteding zonder bezwaar kan worden voortgezet en tot ontvangst van inschrijving kan worden overgegaan. Dit beschrijvende document is met grote zorg samengesteld en de aanbestedende organisatie verwacht van de inschrijver een proactieve houding.
Mediacenter is een van de inschrijvers op de aanbesteding. Op enig moment heeft de gemeente aan Mediacenter kenbaar gemaakt dat het de inschrijving van Mediacenter niet heeft kunnen selecteren als de economisch meest voordelige inschrijving. De opdracht wordt Mediacenter niet gegund en de gemeente is voornemens de opdracht aan andere drie inschrijvers te gunnen (partij 1, partij 2 en de Combinatie).
Mediacenter heeft zich niet kunnen verenigen met dit gunningsvoornemen van de gemeente heeft een kort geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. Primair vordert Mediacenter de gemeente te gebieden de opdracht tot het verlenen van diensten te gunnen aan Mediacenter op basis van gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving.
Het geschil
Mediacenter stelt dat de gunningscriteria in combinatie met de prijzen systematiek en beoordelingssystematiek niet transparant zijn en ongelijk en willekeur in de hand werken. Daarnaast stelt Mediacenter dat de inschrijving van partij 1 en partij 2 en de Combinatie, aan wie de opdracht voorlopig is gegund, ongeldig zijn omdat die inschrijvingen te kwalificeren zijn als manipulatieve, althans -door de Gemeente verboden- strategische inschrijvingen, althans abnormaal lage inschrijvingen. Volgens Mediacenter hebben Partij 1, Partij 2 en de Combinatie geen realistische, althans geen marktconforme, prijzen opgegeven bij de inschrijving.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het inschrijvers is toegestaan om een strategische inschrijving te doen. Inschrijvers mogen hun biedingen dan ook zo invullen dat daardoor een maximaal of minimaal (afhankelijk van de systematiek) aantal punten wordt gescoord. De bedoeling van gunningscriteria is immers om aan te geven op welke wijze de aanbestedingsprocedure kan worden gewonnen. Een strategisch inschrijving moet echter worden onderscheiden van een manipulatieve inschrijving. Daarvan kan sprake zijn wanneer – als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames van de aanbestedende dienst- de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het daarmee beoogde doel wordt verstoord, zoals bijvoorbeeld het innemen van een realistische positie.
De voorzieningenrechter is mede van oordeel dat van een inschrijver een zekere proactieve houding verlangd mag worden. Dit volgt mede uit een arrest van het Hof van Justitie. Het ligt daarom op de weg van de inschrijver om aan hem kenbare mogelijk onregelmatigheden aan de orde te stellen in een stadium waarin deze kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel.
In de onderhavige situatie staat vast dat Mediacenter pas na de beslissing tot voorlopige gunning haar klachten over de prijsbepaling naar aanleiding van de producten naar voren heeft gebracht, terwijl Mediacenter hiervan reeds na ontvangst van het beschrijvend document op de hoogte had kunnen zijn. In samenhang met het beschrijvende document waarmee Mediacenter zich uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Mediacenter haar rechten om op te komen tegen de onderhavige wijze van aanbesteden en haar rechten om op te komen tegen de gehanteerde methoden zoals die blijkt, heeft verwerkt.
Verder geeft de voorzieningenrechter nog aan dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat inschrijvers aan wie de aanbesteding (voorlopig) is gegund, geen realistische dan wel marktconforme prijzen hebben gehanteerd. De door Mediacenter gehanteerde prijzen kunnen – anders dan zij wellicht meent- daarvoor niet als uitgangspunt dienen. De inkoopprijzen zijn afhankelijk van een groot aantal factoren, die ook beïnvloed worden door de aard en de achtergrond van het bedrijf van de individuele inschrijver. Deze inschrijvers hebben betwist dat is ingeschreven met prijzen die onder de eigen kostprijs liggen, c.q. dat ingeschreven zou zijn met prijzen die onder de laagst mogelijk inkoopprijzen zouden liggen.
Al uit hetgeen is overwogen blijkt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de inschrijving van partij 1, partij 2 en de Combinatie ongeoorloofd strategisch, manipulatief dan wel abnormaal laag zijn. De vorderingen van Mediacenter worden afgewezen.
Mellany Klunder
