Opgeleverd ?!

In de bouwpraktijk weet iedereen wel dat ze bestaan: de UAV 1989. Deze “Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken” zijn algemene voorwaarden in de zin van de wet. In (Stabu-)bouwbestekken worden de UAV 1989 voorgeschreven door de opdrachtgever. De aannemerij wordt geacht bekend te zijn met de inhoud van de bepalingen in de UAV. Desondanks gaat het geregeld mis en wordt er niet of niet volledig voldaan aan de bepalingen. Dit speelt vooral rond de opneming, goedkeuring en oplevering van het werk (§ 9 en 10 UAV 1989).

Vereisten voor de oplevering:

Het werk ter beschikking stellen aan de opdrachtgever én aanvaarding door opdrachtgever. Ik wil hier benadrukken, dat er slechts één (1) oplevering kan zijn. In brieven en (helaas) ook in processtukken zie ik vaak een verwijzing naar een 2e oplevering voorbij komen. Dit kan dus niet. Eventueel kan voor de oplevering een (voor-)opname hebben plaatsgevonden, maar dit is géén oplevering. Ook een opname na het einde van de onderhoudstermijn is géén 2e oplevering.

Het werk wordt als opgeleverd beschouwd, als het overeenkomstig het bepaalde in § 9 is of geacht wordt te zijn goedgekeurd. De dag, waarop het werk is of geacht wordt te zijn goedgekeurd, geldt als de dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd (§ 10)

Gevolgen oplevering:

1. opdrachtgever dient te betalen;

2. te laat opgeleverd dan korting of gefixeerde schadevergoeding verschuldigd (§ 42 UAV);

3. risico (eventuele verzekering) van het werk gaat over op opdrachtgever;

4. aansprakelijkheidsbeperking van aannemer (§ 12 UAV).

§ 9 en 10 UAV geven een gedetailleerde regeling van opneming en goedkeuring. Het voert te ver om deze leden allemaal te benoemen. Ik zal een paar aandachtspunten benoemen, die voor de praktijk van belang zijn.

§ 9.1: Volgens deze bepaling moet de aannemer schriftelijk een opname aanvragen. De Raad van Arbitrage heeft uitgemaakt, dat indien opdrachtgever de opname heeft bijgewoond er dan geen beroep meer kan worden gedaan op het ontbreken van een schriftelijke aanvraag;

§ 9.3: Na opname van het werk moet opdrachtgever binnen 8 dagen schriftelijk meedelen dat het werk al dan niet is goedgekeurd, onder opgave van redenen bij onthouding van goedkeuring. Is dit niet gebeurd dan wordt aangenomen, dat het werk is goedgekeurd de achtste dag na de opneming (§ 9.5). Deze tijdige mededeling wordt in de praktijk vaak vergeten, of opdrachtgever verzuimt om de redenen c.q. gebreken op te geven en volstaat met een algemene mededeling dat het werk “niet af” is. Dit is een belangrijke bepaling, waar ik in diverse procedures al met succes een beroep op heb kunnen doen. Gevolg: werk wordt als opgeleverd beschouwd en aannemer is niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk (behoudens verborgen en ernstige gebreken zie § 12 UAV).

§ 9.7: Kleine gebreken die nog voor een volgende betalingstermijn kunnen worden hersteld mogen geen reden zijn tot onthouden van goedkeuring, mits zij de ingebruikname niet in de weg staan. Het gaat dus niet zozeer om de hoeveelheid, maar om de aard van de gebreken. Dit is ook een veelvuldig voorkomend misverstand. Een lijst met 150 opleveringspunten zegt in beginsel niets over de kwaliteit van het werk en of het terecht onthouden van goedkeuring.

Advies:

Hoe te handelen bij opname en oplevering van het werk staat allemaal letterlijk in de UAV 1989 (en blijft onveranderd in de UAV 2011). Desondanks gaat het vaak mis en dit wekt opleveringsgeschillen in de hand. Mijn advies is dus ook, om de betreffende bepalingen goed door te lezen en daar naar te handelen.

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Kantoorbrochure Schrader Advocaat

Beslag eraf!

Het gebeurt steeds vaker: beslag op onder meer bankrekeningen, panden en/of goederen. Dit beslag dient meestal als doel het verkrijgen van verhaalszekerheid. Zodat de schuldeiser - na een jaar of nog langer procederen - er dan zeker van is dat de schuldenaar ook dan nog verhaal biedt. Het is natuurlijk bijzonder vervelend om na een lange procedure te ontdekken dat de kip geen veren meer heeft en dat er dus sprake is van een Pyrusoverwinning. Soms wordt het leggen van beslag ook gebruikt om de schuldenaar onder druk te zetten en/of simpelweg om hem te pesten. Beslag dat de schuldenaar direct voelt in zijn portemonnee – dus op zijn bankrekening - heeft dan uiteraard het meeste effect.

Conservatoir beslag leggen is relatief eenvoudig. De schuldeiser moet eerst bij de rechter een beschikking vragen. Voorheen kon de schuldeiser volstaan met het stellen dat hij een vordering op de schuldenaar had, maar sinds 1 juli 2011 worden er strengere voorwaarden gesteld aan de onderbouwing van de verzoeken om beslag te mogen leggen. Daardoor is het moeilijker om conservatoir beslag te leggen. In het beslagrekest moet de verzoeker onder meer motiveren waarom het beslag nodig is en of er niet een minder bezwarend beslagobject mogelijk is. Maar nog steeds is het in ons recht vrij eenvoudig om beslag te leggen. Met zo’n beschikking gaat de deurwaarder de beslagen leggen. Voor het beslag op onroerende zaken komt hij niet achter zijn bureau vandaan, maar voor het leggen van beslag op bankrekeningen en goederen moet hij de weg op.

Wanneer er beslag is gelegd, wil de beslagene hier natuurlijk zo snel mogelijk vanaf. Er zijn daarvoor twee manieren, namelijk de rechter in kort geding verzoeken het beslag op te heffen of voldoende (vervangende) zekerheid stellen.

Kort geding
In kort geding kan de beslagene opheffing van beslag verzoeken en dan dus snel een rechtelijke beslissing krijgen over het opheffen van het beslag. Deze snelheid is bijvoorbeeld van belang bij beslag op bankrekeningen, wanneer het beslag de salarisbetalingen aan werknemers verhinderd. De beslagene heeft de bewijslast. Hij moet aannemelijk maken dat de vordering waarvoor beslag is gelegd niet klopt, niet nodig is of dat het beslag een te zware maatregel is. Het is wel een lichte bewijslast, want hij dient slechts summierlijk de opheffingsgronden aan te tonen. De rechter zal in kort geding het aangeboden bewijs beoordelen en de afweging van de wederzijdse belangen speelt hierbij een grote rol. Uit ervaring weet ik, dat kort geding rechters zeer terughoudend zijn in het opheffen van beslag. In een kort geding is er eenvoudigweg te weinig tijd om de zaak goed uit te diepen, zoals wel gebeurt in een bodemprocedure. De kort geding rechter kan dan meestal niet (goed) de gegrondheid van de vordering beoordelen en zal het zekere voor het onzekere kiezen en het beslag laten liggen.

Zekerheidsstelling
Dit gebeurt veelal buiten de rechter om; partijen maken hierover in onderling overleg afspraken. Het aanbieden van voldoende, vervangende zekerheid, is een van de gronden waarop de rechter het beslag moet opheffen. Vervangende zekerheid is meestal in de vorm van het afgeven van een bankgarantie. In de jurisprudentie is ook uitgemaakt, dat dit voldoende zekerheid biedt ter opheffing van het beslag. Deze weg wordt dan ook het meest bewandeld om het beslag opgeheven te krijgen.

Yvonne Schrader www.schrader.nl
Kantoorbrochure Schrader Advocaat

Leermomenten voor opdrachtgever

De rechtbank Leeuwarden heeft op 5 oktober 2011 vonnis gewezen in een bouwgeschil. De zaak is juridisch niet echt spannend, maar het beschrijft wél de praktijk van alle dag. Het vonnis bevat een aantal leermomenten voor met name de opdrachtgever.

Waar gaat het om? Aannemer neemt de verbouwing aan van een vakantiewoning in Schiermonnikoog voor een totaalprijs van € 107.000,-- inclusief BTW. In december 2008 is aannemer met het werk begonnen. Omstreeks 6 juli 2009 heeft een bezichtiging plaatsgevonden van de woning door de architect. Aannemer was hierbij niet aanwezig. De architect heeft tijdens deze bezichtiging vastgesteld dat de werkzaamheden op een aantal punten niet of niet deugdelijk waren uitgevoerd en een opleverlijst opgesteld. De lijst wordt op 7 juli 2009 aan aannemer gestuurd. Van juni 2009 tot januari 2010 heeft mailverkeer tussen partijen plaatsgevonden over de vraag wanneer een gezamenlijk bezichtiging zou kunnen plaatsvinden, wanneer aannemer de opleverpunten zou kunnen herstellen en wanneer opdrachtgever de facturen van aannemer zou voldoen. Opdrachtgever laat uiteindelijk een bedrag van ruim € 18.000,-- onbetaald.

Aannemer start een procedure bij de rechtbank. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of de woning is opgeleverd. De rechtbank neemt als uitgangspunt de wet (artikel 7:758 BW), waarin de woning als opgeleverd wordt beschouwd na de aanvaarding daarvan door opdrachtgever. Heeft de opdrachtgever aan de hand van de opleverlijst op 7 juli 2009 het werk integraal geweigerd of juist goedgekeurd, behoudens de opleverpunten? In de procedure komt vast te staan, dat opdrachtgever op 18 augustus 2009 de vakantiewoning heeft verhuurd. De rechtbank oordeelt, dat uit deze ingebruikname redelijkerwijs kan worden geconcludeerd dat opdrachtgever het werk van aannemer heeft geaccepteerd, met uitzondering van de opleverpunten. De rechtbank stelt dat de woning per 7 juli 2009 als opgeleverd moet worden beschouwd.

Opdrachtgever beroept zich op de ontbinding van de overeenkomst. Het ontbinden van de overeenkomst is mogelijk, indien er sprake is van een verzuim. Voor verzuim is vereist (6:82 BW) een ingebrekestelling met termijnstelling waarbinnen de gebreken moeten worden opgelost. Niet gesteld noch gebleken is, dat opdrachtgever aannemer in gebreke heeft gesteld. Aannemer is derhalve niet in verzuim, zodat opdrachtgever geen geslaagd beroep kan doen op ontbinding.

Subsidiair beroept opdrachtgever zich op opschorting van betaling, omdat aannemer de opleverpunten niet heeft hersteld. Uit het e-mailverkeer wordt duidelijk dat aannemer telkens weer geprobeerd heeft om tot afspraken te komen over een gezamenlijke bezichtiging en over een datum waarop hij kon werken aan het herstel van de punten. Rechtbank “hoewel [gedaagde] wel met de mond beleed dat hij tot afspraken wilde komen, hield hij in de praktijk de boot af”. De rechtbank oordeelt dat opdrachtgever aannemer niet in de gelegenheid heeft gesteld om de gebreken te herstellen en daarmee in schuldeisersverzuim is gekomen. Er is dus geen geslaagd beroep mogelijk op opschorting. De rechtbank bevrijdt aannemer op zijn verzoek van zijn herstelverplichting en oordeelt dat opdrachtgever aan aannemer de restantbetaling moet betalen.

De leermomenten zijn dus:

1. Bij eerdere ingebruikneming duidelijk vermelden dat door de opneming en ingebruikname het werk niet als opgeleverd wordt beschouwd (vergelijk paragraaf 10 lid 3 UAV).

2. Bij een tekortkoming de aannemer schriftelijk in gebreke stellen en een redelijke termijn stellen waarbinnen de aannemer de tekortkomingen / gebreken moet herstellen.

3. De aannemer vervolgens óók daadwerkelijk de gelegenheid geven om te herstellen, zodat schuldeisersverzuim wordt vermeden en daardoor een geslaagd beroep op opschorting van betaling wordt afgewezen.

Het vonnis is te lezen via deze link http://goo.gl/sYs80

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Kantoorbrochure Schrader Advocaat

Boter bij de vis!

Helaas werkt dit spreekwoord in de praktijk niet altijd. Rekeningen worden niet altijd (op tijd) betaald. De huidige bouwcrisis helpt er ook niet aan mee. Wat nu als er helemaal niet meer betaald wordt? Gelukkig helpt de wet de aannemer een handje. De wet biedt namelijk mogelijkheden om onder omstandigheden verplichtingen op te schorten. Een sterk wapen voor de aannemer is het retentierecht. Het retentierecht geeft de aannemer de bevoegdheid om het werk niet ter beschikking te stellen aan de opdrachtgever. Dit kan verstrekkende (financiële) consequenties voor de opdrachtgever hebben, zodat voor alles het advies is om verstandig met deze bevoegdheid om te gaan.Ik zal hierna in vogelvlucht de ins en outs van het retentierecht bespreken.

Wanneer de aannemer zijn werk gereed heeft (en/of heeft opgeleverd) moet de opdrachtgever in veel gevallen nog de (eind)rekening betalen. Indien de opdrachtgever de rekening niet wil of kan betalen, heeft de aannemer een probleem. In het geval van faillissement van de opdrachtgever is aannemer (slechts) een concurrente schuldeiser en zal hij in de meeste gevallen zelfs helemaal niets krijgen. De aannemer kan in dat geval het retentierecht uitoefenen. Concreet betekent dit, dat de aannemer het werk niet afstaat aan de opdrachtgever. De opdrachtgever krijgt geen sleutels, de hekken om het werk worden afgesloten. En – belangrijk – de aannemer maakt door middel van borden kenbaar dat hij het retentierecht uitoefent.

Vereisten retentierecht:

1. Er moet sprake zijn van een opeisbare vordering. De betalingstermijn van de facturen moet zijn verstreken of de opdrachtgever moet ondubbelzinnig hebben laten weten niet te willen of kunnen betalen;

2. Aannemer moet de feitelijke macht over het bouwwerk of de bouwplaats hebben. Oftewel, de aannemer is degene die toegang heeft tot de bouwplaats. Heeft de aannemer de opdrachtgever of nevenaannemers toegang verschaft, dan heeft hij de feitelijke macht verloren;

3. De uitoefening van het retentierecht moet op voldoende duidelijke wijze plaatsvinden, zodat derden het ook kunnen weten. Dit kan door middel van borden, waarop de aannemer zijn retentierecht vermeldt en de toegang verbiedt. De uitoefening van het retentierecht wordt via de notaris vastgelegd in de registers van het Kadaster.

Gevolgen retentierecht:

Is aan bovengenoemde vereisten voldaan, dan het kan de aannemer rechtsgeldig het retentierecht uitoefenen. Hij krijgt dan een voorrangspositie ten opzichte van eventuele andere schuldeisers. Zijn voorrangspositie strekt in een faillissement zelfs bijzonder ver: de aannemer kan zich dan als eerste op de opbrengst van het bouwwerk verhalen. Dus nog vóór de fiscus, de bank en de curator. Dit is ook meteen het grote voordeel (en verschil) van het retentierecht ten opzichte van het leggen van conservatoir beslag. Bij een faillissement vervallen van rechtswege alle beslagen en is er geen sprake meer van een voorrangspositie.

Zorgvuldig gebruik.

Zoals al gezegd, kan een retentierecht verstrekkende gevolgen hebben voor de opdrachtgever. Wanneer het retentierecht ten onrechte wordt toegepast, of de aannemer wordt achteraf in het ongelijk gesteld in de procedure, is de aannemer aansprakelijk voor de door opdrachtgever geleden schade. Dus het retentierecht is een sterk wapen, waar echter wel zorgvuldig mee moet worden omgegaan.

Advies

In mijn praktijk heb ik meermalen met succes een beroep gedaan op het retentierecht. Maar ik heb ook gevallen meegemaakt, waarin de aannemer zich reeds had beroepen op het retentierecht en mij vervolgens achteraf benaderde om het verder af te handelen. Dan blijkt dat meestal de formele vereisten nauwelijks of verkeerd zijn toegepast (zodat er geen rechtsgeldig retentierecht is gevestigd) en evenmin is dan een (juiste) inschatting gemaakt van de risico’s, met alle financiële gevolgen van dien. Mijn advies is dus ook: vraag bij een beroep op het retentierecht altijd vóóraf het advies en de begeleiding van een bouwrechtadvocaat.

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Kantoorbrochure Schrader Advocaat

We zullen doorgaan ...

Vorige week woensdag was de mondelinge behandeling van een procedure die de tegenpartij aanhangig heeft gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Dit was in circa twee jaar tijd de 3e procedure tussen partijen en een nieuwe procedure zit eraan te komen. Wat houdt partijen verdeeld?

Mijn cliënte, die zich onder andere toelegt op grondwerken, heeft met hoofdaannemer een onderaannemingsovereenkomst gesloten ten behoeve van het “in den natte” ontgraven van een bouwput voor een ondergrondse bouwlaag. Tijdens de uitvoering blijkt, dat de overeengekomen diepte niet kan worden bereikt. In de optiek van onderaannemer is dit het gevolg van het openbarsten van de bouwput, waardoor er steeds opnieuw zand in de put stroomt. Partijen spreken af het probleem te laten onderzoeken door een deskundige, maar aannemer ziet hier een dag later vanaf vanwege de kosten. Onderaannemer verklaart zich bereid het werk af te maken, maar wil voor dit extra werk betaald krijgen. Aannemer gaat hier niet mee akkoord en schakelt een derde in om het werk af te maken. Aannemer laat de facturen van onderaannemer onbetaald, met een beroep op opschorting omdat hij schade zou hebben geleden. Aannemer verzuimt daarbij om zijn schade aan te tonen.

Namens onderaannemer start ik de incassoprocedure bij de Raad van Arbitrage. Aannemer beroept zich als eerste op de onbevoegdheid van de arbiters. Arbiters wijzen dit verzoek af, kort gezegd omdat aannemer geen beroep toekomt op vernietiging van de toepasselijke algemene voorwaarden waarin dit arbitrale beding is opgenomen. Aannemer wordt veroordeeld de proceskosten ten belope van € 1.202,63.*

Tijdens de procedure verweert hoofdaannemer zich met de stelling, dat onderaannemer het werk ondeugdelijk heeft verricht en dat hij schade heeft geleden, dat hij wenst te verhalen op onderaannemer. Ondanks herhaalde verzoeken van onderaannemer blijft aannemer echter ook in de procedure nalatig om zijn schade aan te tonen. Ook stelt aannemer géén reconventionele vordering (tegeneis) in. Arbiter gaat voorbij aan dit beroep op opschorting of verrekening en oordeelt, dat aannemer aan onderaannemer 80% van de aanneemsom moet betalen, omdat de bouwkuip voor 80% is uitgegraven. Aannemer wordt voor veroordeeld in de proceskosten ad € 7.320,--.*

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, hetgeen betekent dat een eventueel in te stellen hoger beroep de werking van het vonnis niet schorst. Onderaannemer maakt dus aanspraak op betaling van de hoofdsom, met rente en kosten, overeenkomstig het vonnis. Aannemer wil nog steeds niet betalen en start een kort geding bij de rechtbank om schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis te laten bevelen, “totdat definitief op het door aannemer tegen dat vonnis in te stellen hoger beroep zal worden beslist “. Volgens aannemer is er sprake van diverse klaarblijkelijke juridische misslagen en maakt onderaannemer misbruik van zijn bevoegdheid indien hij tot uitvoerlegging van het vonnis overgaat. Onderaannemer betwist dit alles gemotiveerd. De voorzieningenrechter beslist dat van feitelijke of juridische misslagen niets is gebleken en wijst de vordering af. Aannemer wordt veroordeeld in de proceskosten ad € 790,--. * Deze procedure was overigens bij voorbaat al kansloos, maar dit terzijde.

Aannemer stelt tegen het arbitrale vonnis geen hoger beroep in, en het vonnis krijgt kracht van gewijsde. Partijen proberen nog tot een schikking te komen, maar het voorstel van onderaannemer wordt verworpen. Vervolgens start aannemer een nieuwe arbitrale procedure en vordert vergoeding van zijn schade. Onderaannemer verweert zich gemotiveerd tegen de beweerde tekortkoming, de noodzaak en hoogte van de schade. Ook stelt onderaannemer, dat overeenkomstig een vervaltermijn in haar algemene voorwaarden, aannemer haar rechten ondertussen heeft verwerkt. Tijdens de zitting gaan de drie arbiters eerst op dit punt in. Partijen geven een toelichting. Op de vraag van arbiters waarom aannemer bij de eerste procedure geen tegenvordering heeft ingediend, komt advocaat van aannemer met een (mijns inziens) ongeloofwaardige redenering. Volgens hem was hier nog geen aanleiding toe, omdat onderaannemer het standpunt innam dat hij aan zijn verplichtingen had voldaan en dat er na een vonnis wel ruimte zou zijn voor een schikking. Na een verdere toelichting van beide zijden, wordt de zitting geschorst. Na ongeveer een half uur worden partijen weer binnen geroepen. Arbiters oordelen dat het vorderingsrecht is komen te vervallen en dat het inhoudelijk behandelen van de zaak “zonde van de tijd” is. Het schriftelijk vonnis volgt over een paar maanden. Naar verwachting zullen de proceskosten - die door de aannemer als de in het ongelijk gestelde partij betaald moeten worden - rond de € 10.000,-- bedragen.

Aannemer is dus tot op heden maar liefst circa € 20.000,-- kwijt aan proceskosten. Hierbij moeten de kosten van zijn eigen advocaat nog eens opgeteld worden. Dus ik verwacht dat het bedrag dan wel (meer dan) verdubbeld moet worden. De advocaat heeft al aangekondigd tegen het laatste vonnis in hoger beroep te zullen gaan. Het einde is dus (blijkbaar) nog niet in zicht en de kosten lopen alleen maar op. Let wel, het financiële belang van de zaak is € 70.000,--. Ik kan over het verloop van deze zaak behoorlijk gefrustreerd worden en voel een sterke behoefte om mijn confrère door elkaar te rammelen. Partijen worden onnodig op kosten gejaagd, omdat er (in ieder geval) inefficiënt geprocedeerd wordt. Bij mij rijst dan de vraag: wiens belang dienen deze procedures?

Yvonne Schrader www.schrader.nl

* Om privacyredenen heb ik deze keer geen verwijzingen naar de verschillende vonnissen opgenomen. Kijk ook eens naar mijn nieuwe kantoorbrochure