Helaas werkt dit spreekwoord in de praktijk niet altijd. Rekeningen worden niet altijd (op tijd) betaald. De huidige bouwcrisis helpt er ook niet aan mee. Wat nu als er helemaal niet meer betaald wordt? Gelukkig helpt de wet de aannemer een handje. De wet biedt namelijk mogelijkheden om onder omstandigheden verplichtingen op te schorten. Een sterk wapen voor de aannemer is het retentierecht. Het retentierecht geeft de aannemer de bevoegdheid om het werk niet ter beschikking te stellen aan de opdrachtgever. Dit kan verstrekkende (financiële) consequenties voor de opdrachtgever hebben, zodat voor alles het advies is om verstandig met deze bevoegdheid om te gaan.Ik zal hierna in vogelvlucht de ins en outs van het retentierecht bespreken.
Wanneer de aannemer zijn werk gereed heeft (en/of heeft opgeleverd) moet de opdrachtgever in veel gevallen nog de (eind)rekening betalen. Indien de opdrachtgever de rekening niet wil of kan betalen, heeft de aannemer een probleem. In het geval van faillissement van de opdrachtgever is aannemer (slechts) een concurrente schuldeiser en zal hij in de meeste gevallen zelfs helemaal niets krijgen. De aannemer kan in dat geval het retentierecht uitoefenen. Concreet betekent dit, dat de aannemer het werk niet afstaat aan de opdrachtgever. De opdrachtgever krijgt geen sleutels, de hekken om het werk worden afgesloten. En – belangrijk – de aannemer maakt door middel van borden kenbaar dat hij het retentierecht uitoefent.
Vereisten retentierecht:
1. Er moet sprake zijn van een opeisbare vordering. De betalingstermijn van de facturen moet zijn verstreken of de opdrachtgever moet ondubbelzinnig hebben laten weten niet te willen of kunnen betalen;
2. Aannemer moet de feitelijke macht over het bouwwerk of de bouwplaats hebben. Oftewel, de aannemer is degene die toegang heeft tot de bouwplaats. Heeft de aannemer de opdrachtgever of nevenaannemers toegang verschaft, dan heeft hij de feitelijke macht verloren;
3. De uitoefening van het retentierecht moet op voldoende duidelijke wijze plaatsvinden, zodat derden het ook kunnen weten. Dit kan door middel van borden, waarop de aannemer zijn retentierecht vermeldt en de toegang verbiedt. De uitoefening van het retentierecht wordt via de notaris vastgelegd in de registers van het Kadaster.
Gevolgen retentierecht:
Is aan bovengenoemde vereisten voldaan, dan het kan de aannemer rechtsgeldig het retentierecht uitoefenen. Hij krijgt dan een voorrangspositie ten opzichte van eventuele andere schuldeisers. Zijn voorrangspositie strekt in een faillissement zelfs bijzonder ver: de aannemer kan zich dan als eerste op de opbrengst van het bouwwerk verhalen. Dus nog vóór de fiscus, de bank en de curator. Dit is ook meteen het grote voordeel (en verschil) van het retentierecht ten opzichte van het leggen van conservatoir beslag. Bij een faillissement vervallen van rechtswege alle beslagen en is er geen sprake meer van een voorrangspositie.
Zorgvuldig gebruik.
Zoals al gezegd, kan een retentierecht verstrekkende gevolgen hebben voor de opdrachtgever. Wanneer het retentierecht ten onrechte wordt toegepast, of de aannemer wordt achteraf in het ongelijk gesteld in de procedure, is de aannemer aansprakelijk voor de door opdrachtgever geleden schade. Dus het retentierecht is een sterk wapen, waar echter wel zorgvuldig mee moet worden omgegaan.
Advies
In mijn praktijk heb ik meermalen met succes een beroep gedaan op het retentierecht. Maar ik heb ook gevallen meegemaakt, waarin de aannemer zich reeds had beroepen op het retentierecht en mij vervolgens achteraf benaderde om het verder af te handelen. Dan blijkt dat meestal de formele vereisten nauwelijks of verkeerd zijn toegepast (zodat er geen rechtsgeldig retentierecht is gevestigd) en evenmin is dan een (juiste) inschatting gemaakt van de risico’s, met alle financiële gevolgen van dien. Mijn advies is dus ook: vraag bij een beroep op het retentierecht altijd vóóraf het advies en de begeleiding van een bouwrechtadvocaat.
Yvonne Schrader www.schrader.nl
