Twee overeenkomsten op een kussen…

Mijn cliënte, een groot installatiebedrijf, geeft haar onderaannemer opdracht tot het leveren van een compleet luchtkanalenstelsel. In deze overeenkomst is bepaald, dat aan het einde van het werk de meer- en minderwerkverrekening zal plaatsvinden op basis van revisietekeningen, die de onderaannemer moet aanleveren.

Het isoleren van de luchtkanalen heeft onderaannemer, zonder medeweten van installatiebedrijf (en tegen de afspraak in), uitbesteed aan bedrijf X. In de overeenkomst tussen onderaannemer en bedrijf X is afgesproken, dat het werk wordt afgerekend op basis van werkelijke hoeveelheden.

In de overeenkomsten staan dus verschillende verrekenmethodieken. Dit is wachten op problemen en die problemen komen dan ook.

Na afloop van het werk dient onderaannemer namelijk bij installateur een meerwerkopgave in op basis van hoeveelheden die hij van bedrijf X heeft doorgekregen en verzoekt betaling hiervan. Installateur reageert verrast op het bestaan van bedrijf X en stelt - terecht - dat zij niets met bedrijf X te maken heeft. Onderaannemer wordt om de revisietekeningen gevraagd, want die zijn immers met onderaannemer de overeengekomen basis voor het afrekenen van meerwerk. Onderaannemer kan geen revisietekeningen overleggen en wil de opgegeven aantal m2 betaald krijgen. Er volgt een discussie tussen installateur en onderaannemer over de toe te passen verrekeningsmethode.

Ondertussen blijkt, dat onderaannemer de betaling aan bedrijf X heeft opgeschort, omdat hij van mening is dat installateur eerst aan hem moet betalen zodat hij vervolgens aan bedrijf X kan betalen. Bedrijf X is echter van mening, dat hij aan zijn verplichtingen heeft voldaan en is het wachten beu. Bedrijf X dagvaardt onderaannemer bij de rechtbank in Haarlem. Onderaannemer roept installateur in vrijwaring op, want stelt dat installateur eindverantwoordelijk is voor de betaling aan bedrijf X. In de conclusie van antwoord wijs ik onderaannemer op deze rare gedachtekronkel – installateur heeft immers niets te doen met bedrijf X - maar in de verdere procedure handhaaft onderaannemer dit standpunt.

Na de conclusies van antwoord roept de rechtbank de drie partijen bijeen voor een comparitie. Tijdens de comparitie wordt al vrij snel duidelijk, dat de rechter weinig van de zaak begrijpt en stuurt partijen dan ook zo snel mogelijk naar de gang om een regeling te treffen. Een regeling blijkt onmogelijk, omdat bedrijf X en installateur beide van mening zijn - en blijven - dat ze in hun recht staan.

Rechtbank wijst vonnis: In de hoofdzaak tussen bedrijf X en onderaannemer worden de vorderingen van bedrijf X volledig aan hem toegewezen, want er is geen enkele rechtsgrond voor het opschorten van de betaling.

Om proceseconomische reden wordt de vrijwaringszaak afgesplitst en deze gaat als zelfstandige procedure verder. Onderaannemer en installateur mogen in repliek en dupliek hun stellingen nader toelichten. Het wordt er niets anders op, behalve dat onderaannemer in repliek zijn eis fors vermindert. Het financieel belang van de zaak is dan nog klein, zodat ik namens installateur probeer om de zaak te schikken. Onderaannemer wijst het voorstel af. Het komt tot vonnis: de rechtbank volgt het verweer van installateur en wijst de vorderingen van onderaannemer af.

Onderaannemer blijft dus zitten met een verliespost. Hij moet zijn eigen onderaannemer bedrijf X immers meer betalen, dan dat hij voor hetzelfde werk betaald heeft gekregen van zijn opdrachtgever.

Kern

In deze zaak was dit nadeel voor de onderaannemer - en dus het geschil - te voorkomen geweest als aandacht was besteed aan de contractstukken. Onderaannemer had er voor moeten zorgen dat de contractstukken op elkaar zouden aansluiten. Dit had hij bijvoorbeeld kunnen doen, door zijn contract met installateur integraal onderdeel te laten uitmaken van het contract met bedrijf X. Hierdoor komt er eenduidigheid in de contractstukken en wordt voorkomen dat er (interpretatie-) verschillen ontstaan. Dit voorkomt veel narigheid.

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Wilt u de rekening (nog een keer) betalen?

In opdracht van mijn cliënten, opdrachtgevers, heeft aannemer een grote woning met inpandige bedrijfsruimte gebouwd. In de overeenkomst staat een vaste opleveringsdatum. Aannemer haalt deze datum niet. In overleg wordt een latere opleveringsdatum vastgesteld en door aannemer schriftelijk bevestigd. In deze brief bevestigt aannemer ook, dat opdrachtgevers “alle gevolgschade" op hem mogen verhalen als hij deze opleveringsdatum niet haalt.

Op deze nieuwe datum is het pand is nog niet opleveringsgereed, voornamelijk omdat de nutsvoorzieningen grotendeels ontbreken. Opdrachtgevers kunnen pas enige weken later hun pand 'normaal' in gebruik nemen. Opdrachtgevers lijden schade, onder meer door omzetverlies. Ze stellen aannemer aansprakelijk en vorderen schadevergoeding. Aannemer weigert te betalen: de bouwtijdoverschrijding is de eigen schuld van opdrachtgevers, met name door het opdragen van meerwerk. Aannemer gaat er aan voorbij, dat hij opdrachtgevers nooit heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van dit meerwerk in tijd en geld. Bovendien is de bouwtijd al een keer verlengd, zodat opdrachtgevers van mening blijven, dat aannemer gehouden is om hun schade te vergoeden. Opdrachtgevers laten de opleveringsfactuur onbetaald om te kunnen verrekenen met hun schade.

Het lijkt op een vrij standaard bouwgeschil, ware het niet dat de zaak een verrassende wending krijgt. Aannemer stelt namelijk, dat opdrachtgevers niet één, maar twee facturen onbetaald laten, namelijk de opleveringstermijn en nog een ‘normale’ termijnfactuur. Opdrachtgevers ontkennen dit en stellen dat zij deze factuur, inclusief het btw-bedrag contant aan aannemer hebben betaald. Zij kunnen hun gelijk bewijzen met een door aannemer getekende kwitantie. De kwitantie is een kopie van de factuur met daarop met blauwe balpen geschreven “Voldaan” en de handtekening van aannemer, alsmede een bedrijfsstempel. Hier is toch geen speld tussen te krijgen, zou ik zeggen en dat schrijf ik dan ook aan aannemer..

Maar wat schetst mijn verbazing: per kerende post ontkent aannemer simpelweg dat hij een kwitantie heeft gegeven en eist betaling van beide facturen. Na een ferme afwijzing dezerzijds schakelt aannemer een advocaat in. Deze advocaat beweert eveneens, dat er geen sprake is van een betalingsbewijs en dat er op de factuur had moeten staan “nog te voldoen”. Voor de handtekening en bedrijfsstempel heeft hij geen verklaring, maar aannemer ontkent dat het zijn handtekening is. Opdrachtgevers hebben hun bewijs gemanipuleerd, is zijn conclusie.

Opdrachtgevers wijzen deze beschuldiging met klem van de hand. Op verzoek van zijn advocaat heeft aannemer bij mij op kantoor de originele kwitantie bekeken. Dit brengt aannemer niet op andere gedachten. Hij blijft stug ontkennen dat het zijn handtekening is. Het minnelijk regelen van het geschil is daardoor uitgesloten. Beide partijen denken immers recht te hebben op een heel ander bedrag en opdrachtgevers zijn niet van plan om de factuur een tweede keer te betalen.

Aannemer daagt opdrachtgevers voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw en vordert betaling van beide facturen. Naast de (oorzaak van de) bouwtijdoverschrijding en de (opleverings-)gebreken, komt de (betaling van de) omstreden factuur in de processtukken uitgebreid aan bod, waarbij aannemer de meest vindingrijke verhalen in het geding brengt om de tekst, handtekening en stempel te verklaren. Hoewel opdrachtgevers de situatie werkelijk bijzonder vervelend vinden, moeten zij zo af en toe toch wel glimlachen om deze verhalen.

Tijdens de mondelinge behandeling concluderen arbiters dat één partij moet liegen over de betaling. Want in dit geval is het ja of nee: ja, de factuur is wel betaald of nee, de factuur is niet betaald. Partijen worden de gang op gestuurd om zich te beraden of het ingenomen standpunt wellicht toch moet worden herzien. Vrij vertaalt: de leugenaar krijgt van arbiters de gelegenheid om op te biechten. Partijen handhaven echter hun standpunt.

Arbiters laten de kwitantie onderzoeken door een onafhankelijk schriftdeskundige. De deskundige verzoekt aannemer om, voor de vergelijking, diverse verschillende stukken met zijn handschrift en handtekening te overleggen, waaronder een kopie van zijn handtekening in zijn paspoort. Partijen ontvangen het deskundigenrapport. De conclusies van de schriftdeskundige: er zijn geen tekenen die wijzen op een technische manipulatie en de tekst en handtekening zijn “met een grote mate van waarschijnlijkheid” afkomstig van aannemer. Partijen krijgen de gelegenheid om hierop ter reageren middels een akte na deskundigenbericht. In mijn akte benadruk ik de conclusies van de schriftdeskundige en wil dat het scheidsgerecht hieraan gevolgen verbindt voor de aannemer. Aannemer blijft in zijn akte alles ontkennen.

Arbiters hebben vervolgens de zaak in raadkamer besproken en besloten dat zij voldoende zijn geïnformeerd om vonnis te kunnen wijzen. Het is nu wachten op dit vonnis. Ik ben werkelijk benieuwd wat hier uitkomt, want het is één van de meest opmerkelijke zaken in mijn praktijk. Dus wordt vervolgd…

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Een zure appel ...

Gemeente Arnhem geeft bouwkundig aannemer opdracht voor de nieuwbouw van het ondergronds afval transportsysteem (OAT). Tijdens de uitvoering stelt aannemer aan de orde, dat volgens haar onderaannemer, een prefab vloerleverancier, de in het bestek voorgeschreven voorgespannen breedplaatvloeren niet uitvoerbaar zijn. De constructeur van de gemeente houdt gemotiveerd vol, dat dit wel degelijk mogelijk is en dat aannemer dan maar een (andere) vloerleverancier moet zoeken die de gevraagde vloeren wél kan leveren. Er volgt een discussie tussen partijen die enige weken duurt, maar partijen komen er niet uit. Uiteindelijk stelt aannemer voor om de voorgeschreven vloeren te vervangen door in het werk gestorte vloeren en de gemeente gaat hiermee akkoord. De bouw gaat verder. Als gevolg van de discussie wordt de bouwtijd echter met 96 dagen overschreden. De korting op grond van § 42 UAV 1989 is in het bestek vastgesteld op € 7.500,-- per dag. Gemeente legt aan aannemer een korting van € 720.000,-- op en betaalt de laatste termijnfacturen niet, om de opgelegde korting deels te kunnen verrekenen. Een minnelijke regeling blijkt niet mogelijk. Aannemer daagt gemeente voor de rechtbank Arnhem en vordert betaling van haar openstaande facturen.

Ik treed op namens de gemeente Arnhem, stel de conclusie van antwoord op en vorder in reconventie het kortingsbedrag. Tijdens het opstellen van de conclusie neem ik contact op met een andere cliënte, een 'andere' prefab vloerlevancier, met de vraag of zij de voorgeschreven vloer zouden hebben kunnen leveren. Door het antwoord, “ja hoor, geen probleem” , weet ik zeker dat de gemeente sterk staat en dat het probleem (dus) is veroorzaakt door de vloerleverancier van de aannemer. Nu de rechter hiervan nog overtuigen, want gelijk hebben en gelijk krijgen is niet altijd hetzelfde…

In de processtukken spitst het zich toe op de vraag door wiens schuld – en dus voor wiens rekening - de bouwtijd is overschreden. Aannemer wijst de gemeente aan als schuldige partij en is dan ook van mening, dat de vertraging voor rekening van de gemeente moet komen. De gemeente bestrijdt dit gemotiveerd. De rechtbank roept partijen op voor een zitting. Partijen handhaven hun standpunten. De conclusie van de rechter is, dat een onpartijdige deskundige zal moeten beoordelen of de voorgeschreven vloeren “technisch en praktisch uitvoerbaar zijn”. Het antwoord op deze vraag is immers bepalend voor de uitkomst van het geschil. De deskundige leest de stukken en hoort partijen aan. Deskundige rapporteert: Ja, het kan! Partijen kunnen in re- en dupliek reageren op het deskundigenrapport. De gemeente refereert zich (uiteraard) aan de conclusie van de deskundige. Aannemer blijft -kort gezegd- van mening, dat er sprake is van een ontwerpfout.

Na uitvoerig procederen wijst de rechtbank op 10 april 2011 vonnis. De rechtbank neemt in het vonnis de conclusies van de deskundige over, maakt deze tot de hare en oordeelt, dat de vertraging door de discussie over de vloeren voor rekening van aannemer komt. Dit leidt ertoe, dat aannemer korting verschuldigd is over de bouwtijdverlenging. Aannemer heeft in de procedure nog argumenten aangedragen om haar schade – het hoge kortingsbedrag - te beperken met een beroep op rechtsverwerking (verlies van contractuele rechten ) en matiging.

Aannemer is namelijk van mening, dat de gemeente geen recht meer heeft op korting, omdat zij uit gedragingen en uitlatingen van de gemeente mocht afleiden dat de gemeente haar aanspraak op korting niet zou uitoefenen. Volgens aannemer heeft de gemeente te laat aanspraak gemaakt op de korting. De gemeente heeft deze stelling gemotiveerd weersproken en de rechtbank herhaalt in het vonnis het standpunt van de gemeente. Om verlies van rechten aan te kunnen nemen, moet er sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Hiervan is niets gebleken volgens de rechtbank en de rechtbank sluit aan bij de Hoge Raad, die heeft uitgemaakt, dat het enkele feit dat een partij geen (tijdige) actie onderneemt, dus ‘stilzit’, niet voldoende is om aan te nemen dat de contractuele rechten van deze partij zijn vervallen.

Het beroep op matiging van de opgelegde korting wordt eveneens afgewezen. De rechtbank sluit opnieuw aan bij de stellingen van de gemeente en bij de jurisprudentie van Hoge Raad. De Hoge Raad heeft uitgemaakt, dat van matiging van contractueel bedongen boete slechts reden kan zijn ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat de rechter pas mag matigen als 'de toepassing van een boetebeding in de geven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt'. De rechtbank neemt bij de beoordeling een aantal zaken in overweging: de overeenkomst is aangegaan tussen twee professionele partijen die bekend zijn met de kortingsregeling, de kortingsregeling is een branche gebruikelijk beding; de kortingsregeling maakte reeds onderdeel uit de aanbestedingsprocedure; aannemer heeft kortingsregeling en de dagkorting zonder meer geaccepteerd en het kortingsbeding in het bestek is volstrekt helder. Al met al is de rechtbank van oordeel, dat matiging van de boete niet aan de orde is. De vorderingen van de aannemer worden afgewezen en de tegenvorderingen van de gemeente worden toegewezen. Een zure appel voor de aannemer.

Voor mij, als bouwrechtadvocaat, was dit een leuke zaak omdat het alle aspecten van het civiele bouwrecht, waar het vaak draait om ‘niet goed, te laat, te duur’ in zich heeft. Ik heb inmiddels meerdere reacties op dit vonnis gekregen, zowel van gemeenten (opdrachtgevers) als van aannemers. Dit soort uitspraken komt dan toch bovendrijven en iedere partij leest er zijn eigen belang in. Hoewel het alsnog een lang betoog is geworden, heb ik hier de zaak in vogelvlucht besproken. Het vonnis bestaat uit 12 pagina's en voor wie het interessant vindt om het hele vonnis te lezen verwijs ik graag naar deze link: http://goo.gl/f5OSs

Yvonne Schrader www.schrader.nl

"UVV, zeg ik het zo goed...?"

De aanwezigen bij de mondelinge behandeling voor de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) kijken de advocate verbaasd aan. "UAaaaaV" verbetert een van de arbiters. De toon is gezet.

Mijn cliënte, een middelgrote aannemer, had haar opdrachtgever gedaagd bij de RvA omdat deze een aantal facturen, totaal voor ruim € 110.000,--, onbetaald liet. Opdrachtgever noemde hiervoor een drietal redenen: het werk is te laat opgeleverd, de afrekening meer- en minderwerk klopt niet en het werk is niet af. Pogingen om de zaak onderling te regelen, waren op niets uit gelopen.

Na ontvangst van de memorie van eis heeft opdrachtgever ook een advocaat ingeschakeld. Uit de ingenomen standpunten in de memorie van antwoord bleek al vrij snel, dat deze advocaat geen ervaring heeft in het bouwrecht. Het verweer spitst zich toe op de te late oplevering, althans: volgens opdrachtgever was het werk nog helemaal niet opgeleverd want het werk was nog niet af. Opdrachtgever vordert in reconventie een schadevergoeding van ruim € 250.000,-- wegens omzetderving en de huurkosten voor de vervangende ruimte.

Aannemer heeft opdrachtgever in de memorie van repliek gewezen op het feit, dat de vertraging in de bouwtijd is veroorzaakt doordat beslissingen van opdrachtgever te laat werden genomen. Bovendien waren de opleveringspunten zo gering, dat deze de normale ingebruikname van het werk niet in de weg hebben gestaan en - sterker nog - dat opdrachtgever het werk ook al twee (!) jaar in gebruik had (zoals ook was erkend). Tenslotte ging opdrachtgever voorbij aan de kortingsregeling van paragraaf 42 van de UAV 1989, zodat de korting bij een te late oplevering hoogstens € 34 per werkbare werkdag zou kunnen bedragen (hetgeen in dit geval maximaal een korting van circa € 2.500,-- zou kunnen betekenen). Volgens vaste rechtspraak is deze korting immers een gefixeerde schadevergoeding, tenzij partijen andere afspraken hierover maken.

In de memorie van dupliek houdt opdrachtgeefster vast aan haar standpunt, dat er nog niet was opgeleverd. Bovendien zou er geen sprake zijn van een gefixeerde schadevergoeding. Volgens de advocaat hebben de algemene voorwaarden het namelijk niet over een gefixeerde schadevergoeding, maar over korting wegens te late oplevering, een soort boete. Volgens haar speelt dit hier niet.

Arbiters gaan uiteraard aan dit betoog voorbij en volgen het standpunt van aannemer. Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak heeft de advocate nog tevergeefs getracht te betogen, dat het beroep op deze clausule in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. Ook daar gingen arbiters aan voorbij: als opdrachtgever zoveel belang had bij een korte bouwtijd of een vaste opleveringsdatum, dan had hij anders moeten bepalen. Daarnaast heeft opdrachtgever zich bij de contractering en uitvoering laten bijstaan door een bouwkundig expert. Desondanks heeft opdrachtgever aannemer nimmer gemaand om het werk te bespoedigen. Arbiters wijzen een (korte) bouwtijdoverschrijding toe, maar op basis van de UAV.

Arbiters hebben over de drie geschilpunten een voorlopig oordeel gegeven, waarna partijen tot een schikking zijn gekomen. Aannemer krijgt uiteindelijk 80% van haar vordering betaald. Dit strookte met onze verwachtingen. Voor opdrachtgever was het oordeel van arbiters echter een heel zure appel.

Mijn mening is, dat het in deze kwestie niet tot een procedure was gekomen als opdrachtgever ook een deskundig bouwrechtadvocaat had ingeschakeld en niet een advocate met een heel ander vakgebied. De door deze advocate ingenomen standpunten sneden volstrekt geen hout. Dit maakt het niet alleen lastig om tegen te procederen, maar ook opdrachtgever is hier niet bij gebaat geweest. Was het juridisch advies juist geweest, dan zou hebben gebleken dat het financieel belang van het geschil minimaal was en was er ruimte geweest om de zaak in onderling overleg te regelen. Partijen hadden elkaar dan 2 jaar geleden al de hand kunnen schudden. Opdrachtgever was nu - ten onrechte - gevoed met het idee dat hij met circa 2,5 ton naar huis zou gaan. Het verschil in bedragen is dan zo groot, dat onderhandelen geen zin heeft. De hele zaak heeft beide partijen uiteindelijk (onnodig) veel geld, tijd en energie gekost.

Maar na een lange dag gaan aannemer en ik wel met een goed gevoel naar huis...

Yvonne Schrader

http://www.schrader.nl

Persbericht Schrader Advocaat, Specialist in bouwrecht

Het kantoor Schrader Advocaat is gespecialiseerd in het civiele bouwrecht. Civiel bouwrecht is een rechtsgebied waar alle aannemers, constructeurs, installateurs, opdrachtgevers, architecten en overheden wel eens mee te maken krijgen. Voor alles er wat fout is gegaan voor, tijdens of na het (ver-)bouwproces kan Schrader Advocaat ingeschakeld worden.

Oprichtster Yvonne Schrader heeft jarenlange ervaring in het bouwrecht. Deze ervaring heeft zij opgedaan bij vooraanstaande advocatenkantoren. Strategische heroriëntering bij het laatste kantoor heeft haar doen besluiten om haar bouwrechtpraktijk als zelfstandig ondernemer voort te zetten. De focus bij de grotere advocatenkantoren ligt steeds meer op de meest winstgevende secties. Bouwrecht hoort hier niet meer bij. Een belangrijke reden is onder meer de crisis, waar vooral de bouw door getroffen is. Daarnaast hebben cliënten steeds meer moeite met de hoge tarieven die op die kantoren gehanteerd worden. Yvonne: "Mijn ervaring is dat in deze markt de hoge uurtarieven veel aannemers ervan weerhoudt om kwalitatief goede juridische hulp in te schakelen, terwijl de problemen onverminderd groot zijn. Schrader Advocaat streeft dan ook naar dienstverlening op hoog, gespecialiseerd niveau, tegen redelijke tarieven en met een praktische benadering."

Bouwrecht draait vaak om 'niet goed, te laat en/of te duur'. Geschillen onderling regelen heeft de voorkeur, maar procederen is vaak onvermijdelijk. Door haar jarenlange ervaring ziet Schrader Advocaat vrijwel direct of procederen zinvol is. Snel en duidelijk advies, dat is de winst van deze ervaring. Yvonne: "Ik ben volledig ingevoerd in de algemene voorwaarden die gelden in de bouw. Door mijn specialisatie heb ik een voorsprong ten opzichte van advocaten die bouwrecht 'erbij doen'. Bouwgeschillen worden voornamelijk voorgelegd bij de arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Hier gelden andere regels dan het burgerlijk wetboek. Ook de wijze van procederen is anders. Het is makkelijker, als je precies weet hoe deze procedures zijn ingericht, wat wel of niet relevant is en hoe arbiters naar een zaak kijken. Daarbij spreek ik de taal van de bouwwereld. Ik ben niet technisch onderlegd, maar de vaktaal is geen probleem en ik ken de verscheidenheid van veelvoorkomende bouwkundige gebreken. Zo kom ik snel tot de kern van een zaak."

Scherp, nuchter en efficiënt. Daar staat Schrader Advocaat voor. Zij bezoekt haar cliënten door heel Nederland en houdt kantoor aan de Sportlaan 6a te Heerde, www.schrader.nl, telefoon 0578-631047.