Gemeente Arnhem geeft bouwkundig aannemer opdracht voor de nieuwbouw van het ondergronds afval transportsysteem (OAT). Tijdens de uitvoering stelt aannemer aan de orde, dat volgens haar onderaannemer, een prefab vloerleverancier, de in het bestek voorgeschreven voorgespannen breedplaatvloeren niet uitvoerbaar zijn. De constructeur van de gemeente houdt gemotiveerd vol, dat dit wel degelijk mogelijk is en dat aannemer dan maar een (andere) vloerleverancier moet zoeken die de gevraagde vloeren wél kan leveren. Er volgt een discussie tussen partijen die enige weken duurt, maar partijen komen er niet uit. Uiteindelijk stelt aannemer voor om de voorgeschreven vloeren te vervangen door in het werk gestorte vloeren en de gemeente gaat hiermee akkoord. De bouw gaat verder. Als gevolg van de discussie wordt de bouwtijd echter met 96 dagen overschreden. De korting op grond van § 42 UAV 1989 is in het bestek vastgesteld op € 7.500,-- per dag. Gemeente legt aan aannemer een korting van € 720.000,-- op en betaalt de laatste termijnfacturen niet, om de opgelegde korting deels te kunnen verrekenen. Een minnelijke regeling blijkt niet mogelijk. Aannemer daagt gemeente voor de rechtbank Arnhem en vordert betaling van haar openstaande facturen.
Ik treed op namens de gemeente Arnhem, stel de conclusie van antwoord op en vorder in reconventie het kortingsbedrag. Tijdens het opstellen van de conclusie neem ik contact op met een andere cliënte, een 'andere' prefab vloerlevancier, met de vraag of zij de voorgeschreven vloer zouden hebben kunnen leveren. Door het antwoord, “ja hoor, geen probleem” , weet ik zeker dat de gemeente sterk staat en dat het probleem (dus) is veroorzaakt door de vloerleverancier van de aannemer. Nu de rechter hiervan nog overtuigen, want gelijk hebben en gelijk krijgen is niet altijd hetzelfde…
In de processtukken spitst het zich toe op de vraag door wiens schuld – en dus voor wiens rekening - de bouwtijd is overschreden. Aannemer wijst de gemeente aan als schuldige partij en is dan ook van mening, dat de vertraging voor rekening van de gemeente moet komen. De gemeente bestrijdt dit gemotiveerd. De rechtbank roept partijen op voor een zitting. Partijen handhaven hun standpunten. De conclusie van de rechter is, dat een onpartijdige deskundige zal moeten beoordelen of de voorgeschreven vloeren “technisch en praktisch uitvoerbaar zijn”. Het antwoord op deze vraag is immers bepalend voor de uitkomst van het geschil. De deskundige leest de stukken en hoort partijen aan. Deskundige rapporteert: Ja, het kan! Partijen kunnen in re- en dupliek reageren op het deskundigenrapport. De gemeente refereert zich (uiteraard) aan de conclusie van de deskundige. Aannemer blijft -kort gezegd- van mening, dat er sprake is van een ontwerpfout.
Na uitvoerig procederen wijst de rechtbank op 10 april 2011 vonnis. De rechtbank neemt in het vonnis de conclusies van de deskundige over, maakt deze tot de hare en oordeelt, dat de vertraging door de discussie over de vloeren voor rekening van aannemer komt. Dit leidt ertoe, dat aannemer korting verschuldigd is over de bouwtijdverlenging. Aannemer heeft in de procedure nog argumenten aangedragen om haar schade – het hoge kortingsbedrag - te beperken met een beroep op rechtsverwerking (verlies van contractuele rechten ) en matiging.
Aannemer is namelijk van mening, dat de gemeente geen recht meer heeft op korting, omdat zij uit gedragingen en uitlatingen van de gemeente mocht afleiden dat de gemeente haar aanspraak op korting niet zou uitoefenen. Volgens aannemer heeft de gemeente te laat aanspraak gemaakt op de korting. De gemeente heeft deze stelling gemotiveerd weersproken en de rechtbank herhaalt in het vonnis het standpunt van de gemeente. Om verlies van rechten aan te kunnen nemen, moet er sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Hiervan is niets gebleken volgens de rechtbank en de rechtbank sluit aan bij de Hoge Raad, die heeft uitgemaakt, dat het enkele feit dat een partij geen (tijdige) actie onderneemt, dus ‘stilzit’, niet voldoende is om aan te nemen dat de contractuele rechten van deze partij zijn vervallen.
Het beroep op matiging van de opgelegde korting wordt eveneens afgewezen. De rechtbank sluit opnieuw aan bij de stellingen van de gemeente en bij de jurisprudentie van Hoge Raad. De Hoge Raad heeft uitgemaakt, dat van matiging van contractueel bedongen boete slechts reden kan zijn ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat de rechter pas mag matigen als 'de toepassing van een boetebeding in de geven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt'. De rechtbank neemt bij de beoordeling een aantal zaken in overweging: de overeenkomst is aangegaan tussen twee professionele partijen die bekend zijn met de kortingsregeling, de kortingsregeling is een branche gebruikelijk beding; de kortingsregeling maakte reeds onderdeel uit de aanbestedingsprocedure; aannemer heeft kortingsregeling en de dagkorting zonder meer geaccepteerd en het kortingsbeding in het bestek is volstrekt helder. Al met al is de rechtbank van oordeel, dat matiging van de boete niet aan de orde is. De vorderingen van de aannemer worden afgewezen en de tegenvorderingen van de gemeente worden toegewezen. Een zure appel voor de aannemer.
Voor mij, als bouwrechtadvocaat, was dit een leuke zaak omdat het alle aspecten van het civiele bouwrecht, waar het vaak draait om ‘niet goed, te laat, te duur’ in zich heeft. Ik heb inmiddels meerdere reacties op dit vonnis gekregen, zowel van gemeenten (opdrachtgevers) als van aannemers. Dit soort uitspraken komt dan toch bovendrijven en iedere partij leest er zijn eigen belang in. Hoewel het alsnog een lang betoog is geworden, heb ik hier de zaak in vogelvlucht besproken. Het vonnis bestaat uit 12 pagina's en voor wie het interessant vindt om het hele vonnis te lezen verwijs ik graag naar deze link: http://goo.gl/f5OSs
Yvonne Schrader www.schrader.nl
