Ingebrekestelling noodzakelijk

Gerechtshof Leeuwarden: geen fatale termijn, dus ingebrekestelling noodzakelijk. 

Het ging in deze zaak om het volgende.

Partij X exploiteert een bedrijf dat zich richt op projectinrichting. Partij Y houdt zich bezig met projectstoffering, onder andere het leggen van marmoleum. 

Sinds 2002 kenden deze twee partijen min of meer een vaste samenwerking . Indien X een project aannam waarvan het leggen van een marmoleumvloer onderdeel uitmaakte, werd dit werk een op een gegund aan Y. De overeenkomst van partijen was daarbij gebaseerd op een vaste prijs voor een reeks van werkzaamheden als primeren, schuren, stofzuigen, egaliseren, leggen, lassen en afkitten. Y diende werkzaamheden uit te voeren in Ter Apel. 

Op 13 december 2009 mailde Y aan X: “Het spijt mij enorm hoe het de afgelopen week is verlopen. Maar ik kan niet meer. Ik ben op !! Voor wat betreft Ter Apel gaat het werk daar in eerste instantie door. Ik zal proberen om het werk te controleren. Morgen gaan er gewoon weer mensen heen. Morgenavond ga ik met hen om de tafel over hoe het werk in Ter Apel verder zal verlopen”. 
Na deze e-mail heeft Y geen werkzaamheden meer uitgevoerd en X lijdt hierdoor schade. 

X vordert schadevergoeding  en stelt dat zij uit de mededeling van 13 december 2009 kon afleiden dat Y in de nakoming van de overeenkomst tekort zou schieten waardoor zij Y niet in gebreke hoefde te stellen (6:83 sub c BW). 

Om schadevergoeding toegewezen te krijgen, is het vereist de wederpartij in gebreke te stellen. In sommige gevallen is een ingebrekestelling niet vereist. 

In eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat partij X partij Y wel in gebreke had moeten stellen, maar dit heeft nagelaten. De rechtbank heeft de vordering van partij X afgewezen. 

In hoger beroep voert X de volgende standpunten aan: 
a. Een ingebrekestelling was niet nodig omdat de overeenkomst niet binnen een overeengekomen (fatale) termijn is nagekomen.
b. Een ingebrekestelling was niet nodig omdat appellante uit de e-mail van 13 december 2009 moest afleiden dat geïntimeerde in de nakoming zou tekortschieten. 
c. Een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 

Ad a.
Het hof overweegt dat het enkele feit dat mogelijk tussen X en haar opdrachtgeefster een fatale termijn van week 1 2010 is overeengekomen nog niet betekent dat die termijn ook tussen X en Y is overeengekomen. 

Ad b en c. 
X stelt dat Y gehouden was de werkzaamheden in eigen persoon uit te voeren. Dit strookt echter niet met hetgeen X eerder in de procedure heeft aangevoerd, waarbij zij heeft gesteld dat Y afhankelijk van de grootte van een project de vrijheid had om zelf te bepalen hoeveel en welke onderaannemers er ingeschakeld moesten worden. Het betoog van X is tegenstrijdig. Het hof gaat dan ook aan de bewuste stelling voorbij en houdt het ervoor dat Y de werkzaamheden niet noodzakelijkerwijs zelf diende uit te voeren, maar wel verplicht was leiding te geven aan de werkzaamheden. 

Al met al komt het hof tot het oordeel dat de bewuste e-mail van 13 december 2009 weliswaar bij X tot gerechtvaardigde twijfel mocht leiden omtrent de vraag of Y de overeenkomst correct zou nakomen, maar dat de inhoud nu ook weer niet zodanig was dat X dit als een mededeling in de zin van artikel 6:83 sub c mocht beschouwen en een ingebrekestelling achterwege kon blijven. 

Tevens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kon blijven.
Nu in dit geval een ingebrekestelling was vereist maar achterwege is gebleven, is niet voldaan aan een van de vereisten voor een toewijzing van schadevergoeding. De vordering van X is om die reden niet toewijsbaar, aldus het hof. 

LJN BZ5612

Arboboete voor werkgever

Recent heeft de Raad van State het hoger beroep van de staatssecretaris gegrond verklaard. Het ging in deze zaak om een bestuurlijke boete die is opgelegd aan een werkgever.

Casus

In verband met de uitbreiding van een bedrijfspand werden door verschillende bedrijven werkzaamheden uitgevoerd, waaronder bedrijf A. De hoofdaannemer op het werk had een coördinerende taak.  

Op de tweede verdieping van het bouwwerk worden door twee door bedrijf A ingeleende werknemers installatiewerkzaamheden uitgevoerd. Op deze verdieping bevond zich een uitsparing van 120 bij 150 cm. Deze was afgedekt met zes losliggende steigerplanken van 20 bij 300 cm. Eén van de werknemers, het slachtoffer, trok een rolsteiger voort en liep achteruit richting de sparing waar hij vervolgens doorheen zakte en 467 cm lager op de eerste verdieping terecht kwam.

De staatssecretaris heeft bedrijf A de bestuurlijke boete van € 9.000,-- opgelegd in verband met dit arbeidsongeval. Volgens de staatssecretaris heeft bedrijf A het Arbobesluit overtreden, omdat de steigerplanken niet waren vastgemaakt en geen andere voorzieningen waren getroffen om valgevaar te voorkomen. 

Bedrijf A wijst de claim van de hand en stelt dat de boete voor rekening van de hoofdaannemer moet komen. 

Eerste aanleg

De rechtbank heeft overwogen dat de risico’s op de bouwplaats door verschillende werkgevers gezamenlijk zijn geïnventariseerd en dat tussen bedrijf A en de hoofdaannemer schriftelijk is overeengekomen dat het tot de taak van de hoofdaannemer behoorde maatregelen te treffen om ongevallen door onvoldoende beveiliging en signalering van sparingen in de vloeren van het gebouw te voorkomen. 

De rechtbank is van oordeel dat bedrijf A de risico´s voldoende heeft geïnventariseerd en voldoende maatregelen heeft getroffen en dat de boete niet voor rekening van bedrijf A komt. 

Hoger beroep

De staatssecretaris gaat in hoger beroep en betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat bedrijf A geen verwijlt valt te maken. De rechtbank is volgens hem, teveel uitgegaan van de tussen bedrijf A en de hoofdaannemer gemaakte afspraken. Deze afspraken ontslaan bedrijf A niet van de eigen wettelijke verplichting, aldus de staatssecretaris. 

De afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is, anders dan de rechtbank, inderdaad van oordeel dat het aan bedrijf A, als werkgever, is om erop toe te zien dat adequate voorzieningen ter voorkoming van het valgevaar werden getroffen. Bedrijf A kan zich dus niet verschuilen achter de contractuele afspraken met de hoofdaannemer.  

De werknemers van bedrijf A zijn alleen in het algemeen op valgevaar bij schachtopeningen en kleine sparingen in de vloer geattendeerd. De voorman van bedrijf A heeft het slachtoffer, voordat hij voor het eerst ter plaatse aan zijn werkzaamheden begon, niet verteld waarin het bouwwerk sparingen in de vloer aanwezig waren. Het had naar het oordeel van de Raad van State op de weg van de voorman gelegen, om het slachtoffer specifiek te wijzen op de sparingen in de vloer op de tweede verdieping van het bouwwerk alwaar hij werkzaamheden ging verrichten dan wel te controleren of deze afdoende waren afgedekt. 

Gelet op het vorenstaande komt de Raad van State tot de conclusie dat bedrijf A, als werkgever, aldus de risico’s van de betreffende werkzaamheden niet voldoende heeft geïnventariseerd en niet de nodige preventieve maatregelen heeft genomen. Bedrijf A is dan ook gehouden de boete te betalen.     

LJN BZ4006

NLDoet 16 maart 2013

Yvonne Schrader doet mee met deze grote vrijwilligersactie en bezorgt zij, samen met andere vrijwilligers, de bewoners van zorgcentrum Brinkhoven een gezellige middag. Zaterdagmiddag wordt namelijk een bezoek plaats aan de brandweerkazerne in Heerde en na een rondleiding zal er gezamenlijk poffertjes gegeten worden. Een leuk uitje voor iedereen! 

Inspanningsverplichting aannemer op grond van UAV-gc 2005

In 2008 heeft de opdrachtgever een Europese aanbesteding gehouden voor het ontwerp en de realisatie van een P+R parkeergarage en doelgroepen strook naast metrostation Kralingse Zoom gelegen aan de Westzijde van de Rijksweg A16 te Rotterdam

De opdracht met betrekking tot het werk is als "design & construct" in de markt gezet onder toepassing van de UAV-GC 2005. Op grond van een bij de aanbesteding verstrekte vraagspecificatie is de opdrachtnemer gehouden het werk eerste te ontwerpen en vervolgens conform dat ontwerp uit te voeren. 

Ballast Nedam heeft op de aanbesteding ingeschreven en deed de winnende aanbieding. De opdracht tot ontwerp en uitvoering van het werk is vervolgens aan Ballast Nedam gegund. Partijen sloten op 27 april 2009 een overeenkomst. 

Geschil
De opdrachtgever stelt zich op het volgende standpunt
Op grond van de overeenkomst dient Ballast Nedam een voorlopig ontwerp, een definitief ontwerp en een uitvoeringsontwerp van het werk op te stellen. Anders dan bij een traditionele werkwijze – waarbij een architect het ontwerp maakt, een ingenieursbureau het bestek opstelt en de aannemer het bestek uitvoert- heeft Ballast Nedam te waarborgen dat zij een deugdelijk ontwerp voor het werk maakt dat voldoet aan de gestelde eisen en waarvoor onder meer alle benodigde vergunningen kunnen worden verkregen. Het ontwerp van Ballast Nedam voldoet daar niet aan. 

De tekortkoming van Ballast Nedam heeft er toe geleid dat zij een voorwaardelijke bouwvergunning heeft gekregen. Er is voor Ballast Nedam echter geen publiekrechtelijke belemmering om de bouw voort te zetten en tegelijkertijd haar ontwerp zodanig uit te werken dat alle voorwaarden die aan haar bouwvergunning zijn verbonden in vervulling gaan. Op grond van de overeenkomst in samenhang met §10 lid 1 UAV–GC moet Ballast Nedam zich daarvoor inspannen. De angst van Ballast Nedam dat de aanvullende maatregelen die daartoe moeten worden opgenomen voor haar rekening en risico zijn, levert geen grond op om de overeenkomst niet meer uit te voeren. 

Ballast Nedam stelt zich op het volgende standpunt
Ballast Nedam acht zich niet gehouden tot nakoming en stelt dat de overeenkomst met toepassing van § 10 lid 7 UAV-GC buitengerechtelijk is ontbonden. Blijkens de tekst van § 10 lid 6 UAV-GC kan indien het in de overeenkomst vastgelegde tijdstip een voorwaardelijke bouwvergunning is verleend aan welke voorwaarden niet wordt voldaan, van Ballast Nedam niet worden verlangd dat zij doorbouwt, totdat de overheid handhavend optreedt. Met andere woorden wie bouwt zonder bouwvergunning, handelt onrechtmatig en dat kan niet van Ballast Nedam worden gevergd. 

Oordeel voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam

Op grond van § 10 lid 1 UAV-GC dient Ballast Nedam zich in te spannen om,  de relevante vergunningen te verkrijgen, voor zover zij nodig zijn voor de opzet en het gebruik van het werk en voor de realisatie van meerjarig onderhoud. OBR is verplicht, voor zover dat in haar vermogen ligt, Ballast Nedam de medewerking te verlenen die noodzakelijk is voor de verkrijging van die vergunningen. 

In de onderhavige zaak staat vast dat slechts een voorwaardelijke vergunning is verleend. Zou Ballast Nedam het werk verder uitvoeren conform haar huidige ontwerp, dan bestaat de kans dat het werk zal worden stilgelegd door de stadsontwikkeling Rotterdam (hierna: dS+V).  

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat het hebben van slechts een voorwaardelijke vergunning voor de beoordeling van dit geschil gelijk met het niet verlenen van de vergunning. Dit betekent, dat Ballast Nedam op dit punt tekort schiet in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van § 10 lid 1 UAV-GC, indien het niet verlenen van de vergunning op het inde overeenkomst vastgestelde tijdstip het gevolg is van:
a. Het niet voldoen van de ontwerpwerkzaamheden aan de voor het werk relevante bouwtechnische- en milieutechnische overheidsvoorschriften, wat aan Ballast Nedam kan worden toegerekend, 
b. Onvoldoende inspanning van Ballast Nedam tot het verkrijgen van de bedoelde vergunningen. 
De voorzieningenrechter oordeelt dat Ballast Nedam zich voldoende heeft ingespannen om een onvoorwaardelijke bouwvergunning te verkrijgen. Ook oordeelt de voorzieningenrechter dat het niet voldoen aan de relevante bouwtechnische en milieutechnische overheidsvoorschriften, niet aan Ballast Nedam kan worden toegerekend. 

De voorzieningenrechter concludeert dat het niet verkrijgen van een onvoorwaardelijke bouwvergunning niet aan Ballast Nedam kan worden toegerekend. 

UAV-GC 2005, LJN: BR2593

Overgangsrecht verjaringstermijn

Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van een tussen hen gesloten aannemingsovereenkomst voor de bouw van een woonhuis en een bedrijfspand op regie basis. 

Aanneemster heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op verjaring. Onder het voor 1 september 2003 geldende recht  gold voor rechtsvorderingen inzake gebreken een verjaringstermijn van vijf jaar. Sinds 1 september 2003 geldt op grond van artikel 7:761 BW een verjaringstermijn van twee jaar.

Welk verjaringstermijn dient nu aangehouden te worden? 

Om te beoordelen welk verjaringstermijn aangehouden dient te worden is het overgangsrecht van belang. Met name artikel 217 van de Overgangswet nieuw BW. Dit artikel bepaalt:
1. Op de overeenkomst van aanneming van werk die vóór het tijdstip van het in werking treden van titel 12 boek 7 zijn gesloten, wordt deze titel drie jaren na dat tijdstip van toepassing. 
2. In afwijking van lid 1 worden de bepalingen van afdeling 2 van titel 12 van Boek 7 niet van toepassing op een overeenkomst van aanneming van werk die vóór dat tijdstip is gesloten. 
3. In afwijking van de leden 1 en 2 is titel 12 van Boek 7 van toepassing op de gevolgen van niet nakoming in het geval dat een der partijen na het in werking treden van deze titel in de nakoming van een verbintenissen tekortschiet, tenzij dat tekortschieten een voortzetting van een eerdere tekortkoming is. 

Oordeel arbiter in eerste aanleg
Arbiter in eerste aanleg heeft overwogen dat nu de overeenkomst tussen partijen is gesloten vóór de inwerkingtreding van titel 12 van boek 7 op 1 september 2003, namelijk in of omstreeks oktober 2002, lid 1 van artikel 217 Overgangswet nieuw BW van toepassing is. Arbiter in eerste aanleg was voorts van oordeel dat lid 3 toepassing mist omdat “het tekortschieten – de niet vloeistofdichte vloer – is gebeurd voor 1 september 2003 en dus niet na het in werking treden van titel 12 boek 7”. Arbiter in eerste aanleg heeft daarom tot 1 september 2006 een verjaringstermijn van vijf jaar toegepast en vanaf 1 september 2006 een verjaringstermijn van twee jaar. Arbiter oordeelde dat de vordering van opdrachtgever niet verjaard was. 

Oordeel arbiters hoger beroep
Anders dan de arbiter in eerste aanleg zijn appelarbiters van oordeel dat lid 3 wel van toepassing is voor zover het gaat om het onvoldoende afschot, dat moet worden beschouwd als een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van aanneemster ten tijde van de oplevering. De oplevering vond plaats in het voorjaar van 2003, dus voordat op 1 september 2003 de nieuwe titel aanneming van werk (waaronder artikel 7:761 BW) werd ingevoerd. Aangezien dit gebrek ten tijde van die inwerkingtreding echt nog niet was verholpen, is sprake van een voortzetting van de tekortkoming als bedoeld in lid 3. In dat geval is het oude recht van toepassing. 

Conclusie
Artikel 3:307 BW wat onder het oude recht gold voor aanneming van werk, heeft in casu te gelden. Een rechtsvordering tot nakoming verjaarde door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar was geworden. Dat was in casu het geval bij de (feitelijke) oplevering van het werk in het voorjaar van 2003. 

Opdrachtgever heeft zijn klacht met betrekking tot het onvoldoende afschot in de vloer binnen vijf jaar na de oplevering, onder meer bij brief van 1 juli 2004, gemeld en aanneemster daarvoor in gebreke gesteld. Hierdoor is de verjaring gestuit en een nieuw termijn van vijf jaar aangevangen. Bij het aanhangig maken van het geschil binnen vijf jaar nadien, op 17 april 2009, was de vordering derhalve nog niet verjaard. Uiteindelijk komen ook appelarbiters tot de conclusie dat het verjaringsverweer van aanneemster niet kan slagen. 

RvA: 71.634

Aanbestedingswet 2013

De Aanbestedingswet, die op 1 april 2013 in werking treedt, past de Europese regels toe op de Nederlandse situatie. De nieuwe aanbestedingswet moet leiden tot:
- meer concurrentie, doordat meer ondernemers kunnen inschrijven; 
- minder administratieve lasten;
- meer lijn in aanbestedingsprocedures;
- betere naleving van regels;
- betere besteding van belastinggeld;
- een eenvoudiger afhandeling van klachten. 

Hierna worden de belangrijkste elementen van de nieuwe Aanbestedingswet toegelicht. 

Beginsel van proportionaliteit 
In de Aanbestedingswet staat dat de eisen die bij een aanbesteding aan een ondernemer worden gesteld moeten in verhouding staan tot de opdracht. Dit kan betekenen dat een kleine ondernemer niet alle risico’s van een bouwproject hoeft te dragen als deze ondernemer zich niet kan verzekeringen tegen al deze risico’s. Het proportionaliteitsbeginsel wordt verder uitgewerkt in De Gids Proportionaliteit die in het Aanbestedingsbesluit als richtsnoer is aangewezen. 

Geen clustering van opdrachten
Opdrachten mogen in beginsel niet meer op zo’n manier worden geclusterd dat kleinere bedrijven geen kans meer maken. Een bedrijf met bijvoorbeeld 120 vestingen mag niet de schoonmaak van alle gebouwen bundelen in 1 aanbesteding. Daardoor maakt een kleinschoonmaakbedrijf namelijk voorbaat al geen kans meer. Besluit een aanbestedende dienst een opdracht toch te clusteren, dan mag dat alleen op basis van een goede motivering. 

Eigen verklaring
Ondernemers kunnen voortaan met een zogeheten eigen verklaring aangeven dat ze voldoen aan de gestelde eisen. Tot nu toe moesten alle deelnemers aan een aanbesteding originele bewijsstukken aanleveren wat veel tijd en moeite koste. Op basis van de Aanbestedingswet hoeft alleen de winnende ondernemer dat te doen. Deze eigen verklaring maakt het voor de ondernemers gemakkelijker om mee te doen aan een aanbesteding. 

Meer lijn in de aanbestedingsprocedures
Vooral bij opdrachten dat niet Europees worden aanbesteed, volgen aanbestedende diensten verschillende procedures. Dat leidt tot extra lasten voor bedrijven. De  Aanbestedingswet stelt daarom het gebruik van de Aanbestedingsreglement werken 2012 (ARW) verplicht voor opdrachten die niet Europees hoeven te worden aanbesteed. In de ARW is elke aanbestedingsprocedure helemaal uitgeschreven. Op deze manier is het voor iedereen duidelijk hoe de aanbestedingsprocedures behoort te verlopen. 

Aanvullend beleid aanbestedingsregels
Voor leveringen en diensten gaan vanaf 1 april 2013 zogeheten richtsnoeren gelden. Het zijn aanvullingen op de Aanbestedingswet, die niet verplicht zijn. Ze zijn bedoeld om de praktijk van aanbesteden te verbeteren.

Commissie van Aanbestedingsexperts behandelt klachten
Ondernemers met klachten over aanbestedingen kunnen vanaf 1 april 2013 terecht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts die dan van start gaan. Ook aanbestedende diensten kunnen er een klacht indienen. De commissie kan bemiddelen en adviezen geven. Klachten kunnen op deze manier worden opgelost zonder dat een stap naar de rechter nodig is. 

Bron: www.rijksoverheid.nl