De opdracht met betrekking tot het werk is als "design & construct" in de markt gezet onder toepassing van de UAV-GC 2005. Op grond van een bij de aanbesteding verstrekte vraagspecificatie is de opdrachtnemer gehouden het werk eerste te ontwerpen en vervolgens conform dat ontwerp uit te voeren.
Ballast Nedam heeft op de aanbesteding ingeschreven en deed de winnende aanbieding. De opdracht tot ontwerp en uitvoering van het werk is vervolgens aan Ballast Nedam gegund. Partijen sloten op 27 april 2009 een overeenkomst.
Geschil
De opdrachtgever stelt zich op het volgende standpunt
Op grond van de overeenkomst dient Ballast Nedam een voorlopig ontwerp, een definitief ontwerp en een uitvoeringsontwerp van het werk op te stellen. Anders dan bij een traditionele werkwijze – waarbij een architect het ontwerp maakt, een ingenieursbureau het bestek opstelt en de aannemer het bestek uitvoert- heeft Ballast Nedam te waarborgen dat zij een deugdelijk ontwerp voor het werk maakt dat voldoet aan de gestelde eisen en waarvoor onder meer alle benodigde vergunningen kunnen worden verkregen. Het ontwerp van Ballast Nedam voldoet daar niet aan.
De tekortkoming van Ballast Nedam heeft er toe geleid dat zij een voorwaardelijke bouwvergunning heeft gekregen. Er is voor Ballast Nedam echter geen publiekrechtelijke belemmering om de bouw voort te zetten en tegelijkertijd haar ontwerp zodanig uit te werken dat alle voorwaarden die aan haar bouwvergunning zijn verbonden in vervulling gaan. Op grond van de overeenkomst in samenhang met §10 lid 1 UAV–GC moet Ballast Nedam zich daarvoor inspannen. De angst van Ballast Nedam dat de aanvullende maatregelen die daartoe moeten worden opgenomen voor haar rekening en risico zijn, levert geen grond op om de overeenkomst niet meer uit te voeren.
Ballast Nedam stelt zich op het volgende standpunt
Ballast Nedam acht zich niet gehouden tot nakoming en stelt dat de overeenkomst met toepassing van § 10 lid 7 UAV-GC buitengerechtelijk is ontbonden. Blijkens de tekst van § 10 lid 6 UAV-GC kan indien het in de overeenkomst vastgelegde tijdstip een voorwaardelijke bouwvergunning is verleend aan welke voorwaarden niet wordt voldaan, van Ballast Nedam niet worden verlangd dat zij doorbouwt, totdat de overheid handhavend optreedt. Met andere woorden wie bouwt zonder bouwvergunning, handelt onrechtmatig en dat kan niet van Ballast Nedam worden gevergd.
Oordeel voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam
Op grond van § 10 lid 1 UAV-GC dient Ballast Nedam zich in te spannen om, de relevante vergunningen te verkrijgen, voor zover zij nodig zijn voor de opzet en het gebruik van het werk en voor de realisatie van meerjarig onderhoud. OBR is verplicht, voor zover dat in haar vermogen ligt, Ballast Nedam de medewerking te verlenen die noodzakelijk is voor de verkrijging van die vergunningen.
In de onderhavige zaak staat vast dat slechts een voorwaardelijke vergunning is verleend. Zou Ballast Nedam het werk verder uitvoeren conform haar huidige ontwerp, dan bestaat de kans dat het werk zal worden stilgelegd door de stadsontwikkeling Rotterdam (hierna: dS+V).
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat het hebben van slechts een voorwaardelijke vergunning voor de beoordeling van dit geschil gelijk met het niet verlenen van de vergunning. Dit betekent, dat Ballast Nedam op dit punt tekort schiet in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van § 10 lid 1 UAV-GC, indien het niet verlenen van de vergunning op het inde overeenkomst vastgestelde tijdstip het gevolg is van:
a. Het niet voldoen van de ontwerpwerkzaamheden aan de voor het werk relevante bouwtechnische- en milieutechnische overheidsvoorschriften, wat aan Ballast Nedam kan worden toegerekend,
b. Onvoldoende inspanning van Ballast Nedam tot het verkrijgen van de bedoelde vergunningen.
De voorzieningenrechter oordeelt dat Ballast Nedam zich voldoende heeft ingespannen om een onvoorwaardelijke bouwvergunning te verkrijgen. Ook oordeelt de voorzieningenrechter dat het niet voldoen aan de relevante bouwtechnische en milieutechnische overheidsvoorschriften, niet aan Ballast Nedam kan worden toegerekend.
De voorzieningenrechter concludeert dat het niet verkrijgen van een onvoorwaardelijke bouwvergunning niet aan Ballast Nedam kan worden toegerekend.
UAV-GC 2005, LJN: BR2593
