Vakbeurs Bouw Relatiedagen Hardenberg 2012

Op 9, 10 en 11 oktober 2012 presenteert Schrader Advocaat zich tijdens de vakbeurs Bouw Relatiedagen in Hardenberg. Gedurende dit evenement kunnen ondernemers, architecten, (woning)corporaties, relaties en andere geïnteresseerden kennis maken met de specialistische én actieve dienstverlening van Schrader Advocaat, specialisten voor de Bouw.

Centraal staat de lancering van het nieuwe online incasso-abonnement van Schrader Advocaat. Met dit gratis abonnement kunt u met een eenvoudige druk op de knop uw openstaande facturen door een gespecialiseerde advocaat laten incasseren. Zonder verdere kosten! Uw facturen worden sneller betaald en het abonnement maakt een incassobureau overbodig.  

Daarnaast hebben wij een aantal aantrekkelijke juridische abonnementsvormen ontwikkeld, die tegemoetkomen aan de wensen van de klant. Een groot voordeel van een dergelijk abonnement is, dat de juridische kosten overzichtelijk blijven én u daarbij toch contact heeft met een gespecialiseerde advocaat. 

In onze stand nummer 112 staan wij u graag te woord om informatie uit te wisselen, maar natuurlijk ook om bij te praten en om advies te kunnen geven. 

Gratis entreebewijzen voor de beurs kunt u via onze website www.schrader.nl aanvragen. 

HR: arbitraal beding niet per definitie onredelijk voor consument!

Hoge Raad vernietigt arrest gerechtshof Leeuwarden!

Op 5 juli 2011 heeft het Gerechtshof Leeuwarden geoordeeld, dat een arbitraal beding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is voor de consument. De Hoge Raad heeft op 21 september 2012 dit arrest vernietigd. 

In ondermeer de UAV en AVA wordt standaard geschillenbeslechting door arbitrage bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw voorgeschreven. Het gerechtshof Leeuwarden heeft in 2011 bepaald, dat dit beding onredelijk bezwarend is voor de consument en het beding buiten toepassing verklaard (vernietigd). De Hoge Raad heeft nu geoordeeld, dat een dergelijk beding niet per definitie onredelijk is. Gekeken moet worden naar de specifieke omstandigheden van het geval. 


Volgens de Hoge Raad heeft het hof een verkeerde maatstaf gehanteerd door het arbitrale beding zonder meer als onredelijk bezwarend aan te merken. 

HR:
[...] Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument). 

Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. 

Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. 

Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art. 6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. 

Het bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 

4. Beslissing 
[...]

De Hoge Raad: 
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011; 
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; 

Klik hier voor het volledige arrest

Foute informatie en dan?

De aannemer is in veel gevallen afhankelijk van informatie die door de overheid verstrekt moet worden. De aannemer heeft bijvoorbeeld informatie nodig over de noodzaak  van een vergunning of een ontheffing of wil weten welke publiekrechtelijke normen van toepassing zijn. 

In de kwestie die wij voorgelegd hebben gekregen heeft de aannemer informatie van de gemeente gevraagd met betrekking tot welk zand gestort dient te worden op een aangekocht industrieterrein. De gemeenteambtenaar geeft aan dat op dit industrieterrein, woon-zand gestort moet worden. Dit heeft de nodige vraagtekens opgeroepen bij de aannemer. Normaliter wordt op een industrieterrein, industrie-zand gestort. Woon-zand heeft namelijk een dichtere volume waardoor dit zand duurder is dan industrie-zand. De aannemer twijfelt aan de informatie van de ambtenaar en vraagt de ambtenaar of hij dit wel goed heeft. De ambtenaar herhaalt dat op dit industrieterrein, woon-zand gestort moet worden. Zo gezegd, zo gedaan. De aannemer wordt aldus geconfronteerd met meerkosten, die hij niet op zijn opdrachtgever kan verhalen. Later blijkt echter, dat de gemeenteambtenaar zich heeft gebaseerd op verkeerde tekeningen en dus onjuiste informatie heeft verstrekt aan de aannemer; industriezand was toereikend geweest.   

Wat nu?
Van onrechtmatig handelen kan sprake zijn bij het (achteraf) ten onrechte geven van onjuiste of onvolledige informatie.  Het is vaste rechtspraak dat de overheid onder omstandigheden aansprakelijk kan zijn voor het verstrekken van onjuiste informatie. Op iedere deelnemer aan het rechtsverkeer, dus ook op overheden rust namelijk de zorgvuldigheidsnorm.

Wanneer de conclusie wordt getrokken dat de overheid inderdaad onjuiste informatie heeft verstrekt, wil niet automatisch zeggen dat de overheid onrechtmatig heeft gehandeld. Dat gaat te snel. De vraag of de overheid onrechtmatig heeft gehandeld dient te worden geplaatst in het kader van het gerechtvaardigd vertrouwen op de juistheid en/of volledigheid van de verstrekte informatie. 
Als de burger twijfelt aan de juistheid van de mededeling van de overheid rust er op de burger de verplichting om zelf nader onderzoek te doen of de overheid hiermee te confronteren. Indien de burger toch zonder meer handelt op basis van de informatie waarvan hij zelf al de juistheid betwijfelt, wordt aangenomen dat de overheid niet onrechtmatig heeft gehandeld. De schade blijft dan voor eigen rekening van de burger.   

Casus
Terug naar de casus. De aannemer heeft in deze kwestie inderdaad twijfels gehad met betrekking tot de informatie die de gemeenteambtenaar heeft verstrekt en dit bij de gemeente neergelegd. De gemeenteambtenaar is evenwel bij zijn eerste standpunt gebleven. Mocht de aannemer desondanks gerechtvaardigd vertrouwen op de informatie van de gemeenteambtenaar? Of komt de schade toch voor eigen rekening van de aannemer? Ik ben van mening, dat de  aannemer in dit geval mag uitgaan van de mededelingen van gemeente. De aannemer heeft - door het stellen van vragen - in voldoende mate onderzocht of de gekregen informatie juist is. Op deze vragen heeft de gemeenteambtenaar bevestigend geantwoord. Achteraf is gebleken dat deze mededelingen onjuist waren. Dit komt voor rekening en risico van de gemeente.
Het is uiteindelijk de taak van de rechter om te beoordelen of de overheid onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is.  Een ding staat wel vast en dat is dat de overheid niet zonder meer onrechtmatig handelt bij het verstrekken van onjuiste informatie. 

Iedereen een boete!

Onlangs heb ik een zaak behandeld van een hoofdaannemer die een aanzienlijke boete opgelegd heeft gekregen op grond van de wet arbeid vreemdelingen (Wav). De arbeidsinspectie heeft hem een boete opgelegd van € 16.000,- vanwege het feit dat zijn onderaannemer op de bouwplaats werk heeft laten verrichten door twee illegale Bulgaren. 

De hoofdaannemer was niet op de hoogte van de inschakeling van deze Bulgaren. Toch krijgt deze aannemer een boete opgelegd, omdat hij bij het bewuste bouwproject is betrokken en als "werkgever" in de zin van deze wet wordt beschouwd. 

Wet arbeid vreemdelingen (Wav)

Artikel 2 Wav verbiedt werkgevers om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Controles op de bouwplaats of in de administratie van een bouwproject door de Arbeidsinspectie, laten zien dat het toch voorkomt dat buitenlandse werknemers zonder de benodigde vergunningen aan het werk zijn. 

Boete
Op overtreding van artikel 2 Wav staat per aangetroffen werknemer, een boete van € 8.000,- voor een rechtspersoon en € 4.000,- voor een natuurlijk persoon. De boetebedragen zijn neergelegd in de beleidsregels boeteoplegging Wav.

Tevens zijn in de beleidsregels een aantal matigingsgronden opgenomen. Als de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een overtreding te voorkomen, kan de rechter besluiten de boete te matigen tot € 4.000,- voor een rechtspersoon en tot € 2.000,- voor een natuurlijk persoon per overtreding. 

Werkgeversbegrip
Artikel 2 van de Wav richt zich primair tot de werkgever. Het is dan ook de werkgever die bij overtreding van de Wav een boete opgelegd krijgt. Doordat de Wav een ruim werkgeversbegrip kent, kunnen alle partijen die bij het bewuste bouwproject zijn betrokken een boete opgelegd krijgen. Met andere woorden: als bij een bouwproject een onderaannemer een vreemdeling arbeid laat verrichten, dan krijgt niet alleen de onderaannemer zelf een boete, maar ook de hoofdaannemer en diens opdrachtgever kunnen een boete krijgen. De reikwijdte van het begrip werkgever in de zin van Wav is zelfs zo ruim dat het niet relevant is of de opdrachtgever of hoofdaannemer op de hoogte was van de inschakeling van die vreemdeling voor de boeteoplegging. 

Maar moet de Wav zover gaan dat voor twee Bulgaren elke partij een boete opgelegd krijgt? Als het bedrijf die de vreemdelingen daadwerkelijk heeft ingeschakeld al beboet is, waarom moet dan de aannemer die niet eens op de hoogte was van de inschakeling van de vreemdelingen ook nog bestraft worden? Het is op deze manier wel erg riskant om derden in te schakelen bij een bouwproject.

Het ruime werkgevers begrip is bedoeld om te voorkomen dat via sluipwegen/constructies het verbod om vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning in te schakelen en daarmee de vergunningplicht te omzeilen. Het is van groot belang dat illegale arbeid, waardoor sprake kan zijn van uitbuiting en/of concurrentievervalsing, moet worden bestraft. 

Advies
Het bovenstaande geeft aan dat het moeilijk is voor de aannemer om aan het ruime werkgeversbegrip van de Wav te ontkomen. Ik adviseer u, om goed op de hoogte te zijn van de Wav en de op basis daarvan bestaande verplichtingen. Een eenvoudig hulpmiddel is het invullen van de checklist op www.wetarbeidvreemdelingen.nl 

Het kwijtschelden van de boete komt eigenlijk niet voor. Wel kan er eventueel sprake zijn van geen of verminderde verwijtbaarheid van de hoofdaannemer, als de nodige maatregelen zijn genomen om illegale arbeid te voorkomen. Dit betekent, dat de boete dan gematigd kan worden.

U dient in elke opdracht of overeenkomst, waarbij aan derden opdrachten worden gegeven voor het verrichten van werkzaamheden, expliciete voorwaarden op te nemen die verbieden dat er illegale arbeid wordt verricht. 

Tevens adviseer ik om een bepaling op te nemen dat eventuele boete-oplegging op uw contractpartner zal worden verhaald en/of wordt verrekend. Het opnemen van een algemene meldplicht en een toestemmingsvereiste indien werknemers worden ingeleend door de (onder-)aannemer, is ook aan te raden. 

Deze maatregelen kunnen helpen om een boete te voorkomen of - indien de aannemer toch illegalen op het werk zet - de boete te kunnen matigen. 

Mellany Klunder

Vragen & antwoorden over de btw-verhoging

Vragen en antwoorden over de btw-verhoging van 19% naar 21% per 1 oktober 2012.

Overgangsregeling voor aangekochte nieuwbouwwoningen. Wat wordt bedoeld met “een gesloten overeenkomst”? 
Indien nog opschortende voorwaarden gelden valt deze overeenkomst dan wel al onder de werking van de overgangsregeling of pas vanaf het moment dat de opschortende voorwaarden zijn uitgewerkt?

Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan (artikel 6:213 van het Burgerlijk Wetboek). Van belang is dat de koop-/aannemings)overeenkomst vóór 28 april 2012 is gesloten. Niet van belang is of er opschortende dan wel ontbindende voorwaarden zijn opgenomen in deze overeenkomst.

Hoe zit het met gemengde objecten (woning versus bedrijfsgedeelte)? Geldt de overgangsregeling voor aangekochte nieuwbouwwoningen alleen voor het woongedeelte en niet voor het bedrijfsgedeelte?

Panden die deels als woning en deels als bedrijfspand worden gebruikt (bijvoorbeeld woon/winkelpanden) mogen in hun geheel als woning worden aangemerkt. Daarbij geldt de

voorwaarde dat die panden voor meer dan 50% voor  particuliere bewoning worden gebruikt. Bij een percentage van 50% of minder mag het deel dat voor particuliere bewoning wordt gebruikt voor de toepassing van het tarief worden afgesplitst. In dit laatste geval is de overgangsregeling alleen van toepassing op het woongedeelte.

Worden er eisen gesteld aan de verkrijger van de woning? (particulier?)

Nee, er worden geen eisen gesteld aan de verkrijger van de woning.

Hoe dient men te handelen bij de overgangsregelingen voor onroerende zaken en aangekochte nieuwbouwwoningen bij meerwerk?

Meerwerk

In het kader van de uitvoering van een koop-/aanneemovereenkomst is het vaak mogelijk zgn. meerwerk te laten uitvoeren. Veel koop-/aanneemovereenkomsten bepalen terzake dat de opdrachtgever bij het verstrekken van de opdracht tot meerwerk direct een bedrag moet betalen ter grootte van een bepaald percentage, bijvoorbeeld 50%, van de  vergoeding voor dat meerwerk.

Overgangsregeling onroerende zaken

Als de opdracht tot het verrichten van het hier bedoelde meerwerk wordt verstrekt vóór 1 oktober 2012, kan het daarbij direct te betalen bedrag worden beschouwd als een op dat tijdstip vervallen termijn. Daarvoor geldt dan dus het 19% tarief.

Overgangsregeling nieuwbouwwoningen

Als de opdracht tot het verrichten van het hier bedoelde opdrachtgever bij het verstrekken van de opdracht tot meerwerk direct een bedrag moet betalen ter grootte van een bepaald percentage, bijvoorbeeld 50%, van de vergoeding voor dat meerwerk. 

Als de opdracht tot het verrichten van het hier bedoelde meerwerk wordt verstrekt vóór 1 oktober 2012, kan het daarbij direct te betalen bedrag worden beschouwd als een op dat tijdstip vervallen termijn. Daarvoor geldt dan dus het 19% tarief. 

Overgangsregeling nieuwbouwwoningen.

Als de opdracht tot het verrichten van het hier bedoelde meerwerk is verstrekt vóór 28 april 2012 (dus als onderdeel van de koop/aanneemovereenkomst voor de bouw van een

nieuwbouwwoning) en de betaling daarvan in één of meer termijnen gedaan wordt vóór 1 oktober 2013 geldt het 19% tarief.

Een particulier heeft vóór 28 april 2012 een bouwkavel gekocht. Er is (nog) geen aannemingsovereenkomst overeengekomen voor de bouw van een nieuwbouwwoning. Is de overgangsregeling voor aangekochte nieuwbouw-woningen ook van toepassing op de aankoop van een bouwkavel? 

Nee, de overgangsregeling geldt niet. 
De overgangsregeling voor aangekochte nieuwbouw-woningen is slechts van toepassing als een ondernemer ingevolge een vóór 28 april 2012 gesloten koop-/aannemingsovereenkomst ná 30 september 2012 een woning levert. De datum van 28 april 2012 is in die zin een fatale termijn. Als er vóór die datum geen koop-/aannemingsovereenkomst is gesloten voor de bouw van een nieuwbouwwoning is de overgangsregeling niet van toepassing.

Geldt de overgangsregeling voor onroerende zaken ook voor apart overeengekomen verbouwingen (zoals het plaatsen van een keuken of badkamer) waarbij de vergoeding vervalt in termijnen naarmate de verbouwing vordert? 

Ja, de overgangsregeling voor onroerende zaken geldt ook voor apart overeengekomen verbouwingen waarbij de vergoeding vervalt in termijn en naarmate de verbouwing vordert. Dit geldt echter niet voor diensten bestaande in het verrichten van onderhouds- of herstelwerkzaamheden. Als zodanig zijn in dit verband aan te merken werkzaamheden die (vrijwel) uitsluitend gericht zijn op de instandhouding van de zaak, zoals het vervangen van kozijnen of dakgoten en het vernieuwen van dakbedekking. Van verbouwing is slechts sprake, als de werkzaamheden gericht zijn op een verandering van de inrichting, de aard of de omvang van de zaak. Dat is bij woningen bijvoorbeeld het geval bij veranderingen aan/het plaatsen van keukens en badkamers, het aanbouwen van een serre en het aanbrengen van een dakkapel. Ingeval in het kader van de uitvoering van een en hetzelfde contract naast verbouwingswerkzaamheden tevens werkzaamheden worden verricht die van belang zijn voor de instandhouding van de zaak, zodat het contract in zoverre mede een element van onderhoud of herstel in zich draagt, is niettemin het geheel aan te merken als verbouwing, mits de werkzaamheden als geheel niet (vrijwel) uitsluitend gericht zijn op de instandhouding van de zaak. Er behoeft alsdan geen splitsing te worden gemaakt: de overgangs-regeling kan worden toegepast op de verbouwing als geheel. Daarbij wordt aangenomen dat de ondernemer dan ook het 19%-tarief berekent aan de klant.

Mogen ondernemers voor prestaties die zij verrichten na 30 september 2012 reeds voor 1 oktober 2012 btw factureren naar het tarief van 21%? 
Ja. Om te voorkomen dat ondernemers aanvullende factureren voor het verschil tussen 19% en 21% moeten uitreiken mogen ondernemers voor prestaties die zij verrichten na 30 september 2012 en die onder het 21% tarief vallen reeds voor 1 oktober 2012 btw factureren naar het tarief van 21%. De ondernemer die de prestatie afneemt mag die 21% conform de regels voor het recht op aftrek in aftrek brengen. 

bron: www.rijksoverheid.nl

Wordt woon-/werkverkeer vergoed?

Recent is een arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch gepubliceerd over een geschil tussen een schilder en zijn werkgever over de reiskostenvergoeding woon-/werkverkeer.

Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf (hierna: de cao) van toepassing verklaard.  De werknemer gaat met zijn eigen auto vanaf zijn huisadres naar het bedrijf van zijn werkgever (woon-werk), waarna van daaruit met een bedrijfsbusje naar de diverse projecten wordt gereden.

Geschil
De werknemer maakt aanspraak op reiskosten woon-werkverkeer (waaronder een kilometervergoeding en een chauffeurstoeslag) op grond van artikel 39 cao.

Artikel 39 cao bepaalt dat, indien een werknemer naar het oordeel van de werkgever bij het zich naar en van het werk begeven gebruik moet maken van een eigen vervoermiddel en/of daarvan tijdens en ten behoeve van de werkzaamheden gebruik maakt, hem een vervoermiddelen-vergoeding zal worden betaald.

De werknemer stelt in dit verband dat met de zinsnede “van en naar het werk” wordt gedoeld op de reisafstand tussen de woonplaats van de werknemer naar het bedrijf van zijn werkgever. 

Hiertegenover stelt de werkgever dat de zinsnede “van en naar het werk” uitsluitend betrekking heeft op de kosten die gemaakt worden om vanuit zijn bedrijf te komen op de projecten waar de werkzaamheden dienen te worden verricht. Daarvoor stelt hij een bedrijfsbusje ter beschikking, zodat de werknemer geen recht heeft op reiskostenvergoeding, aldus de werkgever.. 

Het vonnis van het kantongerecht is niet gepubliceerd, maar kennelijk zijn de vorderingen van de werknemer afgewezen, want hij komt in hoger beroep.

Oordeel van het gerechtshof:

Het gaat in deze zaak om de uitleg van bepalingen in een cao. Daarvoor is in beginsel de tekst  van de cao van doorslaggevende betekenis. Biedt de tekst geen uitkomst, dan kan de bedoeling van partijen eventueel uitkomst bieden.

Wat zegt de tekst: in de cao zelf is niet te lezen wat moet worden verstaan onder “van en naar het werk”.  Ook de bepaling in de cao die handelt over de vergoeding van reisuren, waarin over de duur van de reis wordt gesproken, biedt geen uitkomst. 

De werknemer verwijst echter naar een bijlage van de cao. Volgens hem maakt deze bijlage duidelijk, dat artikel van die cao doelt op de reisafstand tussen de woonplaats van de werknemer en de plaats waar het werk wordt uitgevoerd.  De door de werknemer genoemde bijlage bevat een specifieke regeling voor buitenlandse werknemers, die zonder vaste woon- of verblijfplaats tijdelijk in Nederland werkzaam zijn. Hierin staat “met dien verstande dat voor de afstandsbepaling gekeken wordt van de tijdelijke verblijfplaats in Nederland naar de plek waar het werk wordt uitgevoerd”.

Deze vermelding zou volgens het hof overbodig zijn geweest indien de uitleg van de werkgever wordt gevolgd. Immers, dan maakt het niet uit wat als tijdelijke verblijfplaats van een buitenlandse werknemer moet worden beschouwd. Deze buitenlandse werknemer krijgt immers, in de visie van de werkgever, net zomin als de binnenlandse werknemer, een vergoeding voor woon-werkverkeer. Beiden zullen dan immers met eigen vervoer en voor eigen rekening vanuit hun (tijdelijke) woonplaats naar het verzamelpunt moeten reizen.

Het hof is dan ook van oordeel dat met de zinsnede “van en naar het werk” in de cao bepaling, gelet op de bijlage van de cao, wordt bedoeld de afstand tussen de woonplaats (tijdelijke verblijfplaats in geval van een buitenlandse werknemer) van de werknemer en de plaats waar hij zijn werkzaamheden verricht (en terug). 

Conclusie 
De hiervoor gegeven uitleg van de reiskostenvergoedingsbepaling in de cao leidt tot de slotsom de werknemer recht heeft op reiskostenvergoeding van zijn woon-werkverkeer. 

Mellany Klunder

LJN: BX5210

Marsmannetjes

Het magazine Bouwen in het Oosten is weer verspreid. Met daarin de column van Yvonne Schrader, "marsmannetjes". Benieuwd? Lees: http://goo.gl/vJNQe

Ontslag op staande voet wegens bijklussen

Het Gerechtshof Arnhem heeft moeten beoordelen of een werknemer op staande voet ontslagen kan worden wegens het aanbieden tot bijklussen in concurrentie met de werkgever. 

Een werknemer is in dienst bij vloerverwarming B.V. In de arbeidsovereenkomst van de werknemer is een verbod tot het verrichten van nevenarbeid opgenomen. 
Op enig moment heeft de werknemer op een vraag van een nieuwe klant van vloerverwarming B.V., het aanbod gedaan om op zaterdag zelf bepaalde vloerverwarmingswerkzaamheden voor een bedrag ad € 1.200,-- te verrichten. Dit zonder toestemming van de werkgever en tegen een bedrag dat veel lager ligt dan bij vloerverwarming B.V. gebruikelijk is. Vloerverwarming B.V. krijgt lucht van dit aanbod van de werknemer en ontslaat de werknemer op staande voet.  

De werknemer stelt zich op het standpunt dat het slechts aanbieden van het verrichten van gelijksoortige werkzaamheden aan een nieuwe klant van de werkgever, geen dringende reden voor ontslag op staande voet op kan leveren. 

De kantonrechter heeft overwogen dat indien de werknemer de aangeboden werkzaamheden daadwerkelijk zou hebben verricht, er zonder twijfel sprake zou zijn van overtreding van het verbod van de arbeidsovereenkomst van partijen met betrekking tot het verrichten van nevenarbeid. In deze kwestie is niet gesteld of gebleken dat de werknemer de werkzaamheden daadwerkelijk heeft uitgevoerd.  De kantonrechter oordeelt vervolgens dat de grondslag waarop een ontslag op staande voet is gegeven niet aanwezig is, zodat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven. 

Het gerechtshof is van oordeel dat het standpunt van de werknemer moet worden verworpen en overweegt als volgt. Het staat vast dat sprake is van het aanbieden van vergelijkbare een daarmee van concurrerende werkzaamheden. Voorts staat vast dat de werknemer aan een (nieuwe) klant van de werkgever een aanbod doet voor het verrichten van vloerverwarmingswerkzaamheden (voor een prijs ad € 1.200,--). De werknemer heeft een vergelijking gemaakt met de gemiddelde prijs van de werkgever. Ook staat vast dat deze klant een (nieuwe) klant is bij wie de werknemer eerder in opdracht van de werkgever heeft gewerkt. Daarbij komt dat de werknemer de werkzaamheden beoogde uit te voeren met de materialen die hem door de werkgever ter beschikking zijn gesteld voor de uitvoering van de bedongen werkzaamheden. 

Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt het aanbieden van het verrichten van gelijksoortige werkzaamheden onder deze omstandigheden, het onderhavige ontslag op staande voet. De werkgever heeft terecht aangevoerd dat de handelswijze van de werknemer elk vertrouwen dat zij als werkgever in een werknemer moet kunnen stellen, heeft ontnomen, hetgeen temeer klemt omdat de werknemer zijn werkzaamheden ‘op locatie’ en dus zonder toezicht van de werkgever uitvoert. 

Conclusie
Niet alleen het daadwerkelijk verrichten van concurrerende werkzaamheden maar ook slechts het aanbieden van werkzaamheden in concurrentie met de werkgever, kan onder omstandigheden dus voldoende grond opleveren om een werknemer op staande voet te ontslaan. 

LJN: BX4601

Mellany Klunder

Schrader Advocaat op Google+

Schrader Advocaat is nu ook te vinden op google+.

Schrader Advocaat nu ook voor arbeidsrecht!

Schrader Advocaat groeit en wij zijn continue bezig om onze dienstverlening verder te optimaliseren. We zijn ondernemend en met onze proactieve en participerende houding, willen we ons onderscheiden. Steeds vanuit de gedachte, dat onze diensten moeten aansluiten bij vragen en wensen vanuit onze doelgroep: de bouwbranche. 

We informeren u en versturen geregeld nieuwsbrieven. Ook delen wij kennis en ervaringen op twitter, op linkedin en in blogs en columns in het blad Bouwen in het Oosten. We hebben veel positieve reacties gekregen op het verspreiden van ons handboek UAV 2012 en op onze gratis de downloaden UAV 2012 App . Momenteel zijn wij druk bezig om nieuwe producten samen te stellen, die wij graag aan u willen presenteren in onze stand tijdens de Bouw Relatiedagen in Hardenberg op 9,10 en 11 oktober a.s. 

Maar we kunnen ook niet om de realiteit heen. Veel bouwbedrijven hebben in deze tijd moeite om het hoofd boven water te houden. Als gevolg van deze crisistijden dienen veel bouwbedrijven een reorganisatie in werking te zetten en zijn daarbij genoodzaakt aanpassingen door te voeren die gevolgen hebben voor werknemers in de zin van (collectief) ontslag. Wij worden vaak benaderd door bouwbedrijven om hierover te adviseren of overleg te hebben. 

Genoeg redenen dus om u uitdrukkelijk te laten weten dat  u, naast het bouwrecht, ook voor arbeidsrechtelijke kwesties bij ons terecht kunt. Uiteraard kunt u daarbij ook rekenen op dezelfde hoge kwaliteit dienstverlening. 

Wat kan Schrader Advocaat voor u betekenen?

Onze dienstverlening omvat het adviseren en zo nodig procederen bij arbeidsrechtelijke kwesties. Bijvoorbeeld het geven van advies om in de beëindigingsovereenkomsten met uw werknemers uw risico’s uit te sluiten en te beperken. Schrader Advocaat kan u bijstaan met reorganisaties en (collectieve) ontslagrondes. 

Ook kunnen wij u adviseren of voor u procederen, over bijvoorbeeld opzegging of ontbinding van een arbeidsovereenkomst, secundaire arbeidsvoorwaarden, collectieve ontslagen of het verkrijgen van een ontslagvergunning, overleg met de OR etc. Tevens zijn wij op de hoogte van de contracten en voorwaarden (waaronder de Bouw CAO) die gelden in de bouw. Schrader Advocaat is in staat werkgevers en werknemers binnen de bouwbranche deskundig met advies en in procedures bij te staan. Onze advocaten zijn lid van de Vereniging van Arbeidsrecht, zodat zij altijd op de hoogte zijn van de laatste ontwikkelingen.  

Mocht u dus bijstand of advies nodig hebben met betrekking tot arbeidsrechtelijke kwesties, aarzelt u dan vooral niet om contact met ons op te nemen. 

Yvonne Schrader & Mellany Klunder

Strategische inschrijving op aanbesteding toegestaan?

Op 2 augustus 2012 heeft de rechtbank Rotterdam in kort geding geoordeeld dat het onder voorwaarden mogelijk is om een aanbesteding te winnen door een strategische prijsaanbieding te doen bij de inschrijving. 

Casus

De gemeente Rotterdam heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven met betrekking tot de levering van promotioneel drukwerk. Het gaat om drukwerk dat gebruikt wordt voor in- en externe communicatie waarbij de specificaties kunnen variëren, met toepassing van de huisstijl.

Om voor gunning van de aanbesteding in aanmerking te komen moeten er inschrijvingen worden gedaan. Deze inschrijvingen worden beoordeeld aan de hand van de op het aanbestedingsplatform gestelde selectie- en gunningscriteria. De inschrijvingen worden als eerste getoetst op de op het aanbestedingsplatform genoemde selectie-eisen. Het niet voldoen aan een selectie-eis betekent dat de inschrijver niet voor gunning in aanmerking komt. Hierna worden de inschrijvingen beoordeeld op basis van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving. 

Voorafgaand aan de datum van inschrijving is de inschrijver verplicht de aanbestedende organisatie (de gemeente) in kennis te stellen dan wel om opheldering te vragen in geval van fouten, omissies of tegenstijdigheden in de aanbestedingsdocumenten, zodat de aanbestedende organisatie eventuele fouten tijdig kan herstellen. De aanbestedende organisatie zal aan het uitblijven van klachten het vertrouwen ontlenen, dat de aanbesteding zonder bezwaar kan worden voortgezet en tot ontvangst van inschrijving kan worden overgegaan. Dit beschrijvende document is met grote zorg samengesteld en de aanbestedende organisatie verwacht van de inschrijver een proactieve houding.
Mediacenter is een van de inschrijvers  op de aanbesteding. Op enig moment heeft de gemeente aan Mediacenter kenbaar gemaakt dat het de inschrijving van Mediacenter niet heeft kunnen selecteren als de economisch meest voordelige inschrijving. De opdracht wordt Mediacenter niet gegund en de gemeente is voornemens de opdracht aan andere drie inschrijvers te gunnen (partij 1, partij 2 en de Combinatie). 

Mediacenter heeft zich niet kunnen verenigen met dit gunningsvoornemen van de gemeente heeft een kort geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. Primair vordert Mediacenter de gemeente te gebieden de opdracht tot het verlenen van diensten te gunnen aan Mediacenter op basis van gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving. 

Het geschil
Mediacenter stelt dat de gunningscriteria in combinatie met de prijzen systematiek en beoordelingssystematiek niet transparant zijn en ongelijk en willekeur in de hand werken. Daarnaast stelt Mediacenter dat de inschrijving van partij 1 en partij 2 en de Combinatie, aan wie de opdracht voorlopig is gegund, ongeldig zijn omdat die inschrijvingen te kwalificeren zijn als manipulatieve, althans -door de Gemeente verboden- strategische inschrijvingen, althans abnormaal lage inschrijvingen. Volgens Mediacenter hebben Partij 1, Partij 2 en de Combinatie geen realistische, althans geen marktconforme, prijzen opgegeven bij de inschrijving. 

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het inschrijvers is toegestaan om een strategische inschrijving te doen. Inschrijvers mogen hun biedingen dan ook zo invullen dat daardoor een maximaal of minimaal (afhankelijk van de systematiek) aantal punten wordt gescoord. De bedoeling van gunningscriteria is immers om aan te geven op welke wijze de aanbestedingsprocedure kan worden gewonnen. Een strategisch inschrijving moet echter worden onderscheiden van een manipulatieve inschrijving. Daarvan kan sprake zijn wanneer – als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames van de aanbestedende dienst- de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het daarmee beoogde doel wordt verstoord, zoals bijvoorbeeld het innemen van een realistische positie. 

De voorzieningenrechter is mede van oordeel dat van een inschrijver een zekere proactieve houding verlangd mag worden. Dit volgt mede uit een arrest van het Hof van Justitie. Het ligt daarom op de weg van de inschrijver om aan hem kenbare mogelijk onregelmatigheden aan de orde te stellen in een stadium waarin deze kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. 

In de onderhavige situatie staat vast dat Mediacenter pas na de beslissing tot voorlopige gunning haar klachten over de prijsbepaling naar aanleiding van de producten naar voren heeft gebracht, terwijl Mediacenter hiervan reeds na ontvangst van het beschrijvend document op de hoogte had kunnen zijn. In samenhang met het beschrijvende document waarmee Mediacenter zich uitdrukkelijk akkoord heeft verklaard, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Mediacenter haar rechten om op te komen tegen de onderhavige wijze van aanbesteden en haar rechten om op te komen tegen de gehanteerde methoden zoals die blijkt, heeft verwerkt. 

Verder geeft de voorzieningenrechter nog aan dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat inschrijvers aan wie de aanbesteding (voorlopig) is gegund, geen realistische dan wel marktconforme prijzen hebben gehanteerd. De door Mediacenter gehanteerde prijzen kunnen – anders dan zij wellicht meent- daarvoor niet als uitgangspunt dienen. De inkoopprijzen zijn afhankelijk van een groot aantal factoren, die ook beïnvloed worden door de aard en de achtergrond van het bedrijf van de individuele inschrijver. Deze inschrijvers hebben betwist dat is ingeschreven met prijzen die onder de eigen kostprijs liggen, c.q. dat ingeschreven zou zijn met prijzen die onder de laagst mogelijk inkoopprijzen zouden liggen. 

Al uit hetgeen is overwogen blijkt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de inschrijving van partij 1, partij 2 en de Combinatie ongeoorloofd strategisch, manipulatief dan wel abnormaal laag zijn. De vorderingen van Mediacenter worden afgewezen. 

Mellany Klunder

KLIC-melding, aannemer geen zorgplicht

Recent heeft het gerechtshof Amsterdam uitspraak gedaan in een hoger beroep zaak inzake de zorgverplichting van een aannemer door het doen van een KLIC-melding.

Casus:

Aannemer drijft een onderneming die zich bezighoudt met infrastructurele werkzaamheden. Hiervoor moeten diverse graafwerkzaamheden worden verricht. Vanwege de zorgverplichting van de aannemer is het noodzakelijk dat er een zogenaamde klic-melding moet worden gedaan bij het kadaster. Naar aanleiding van deze klic-melding worden door de netwerkbeheerder beheertekeningen ter beschikking  gesteld aan de aannemer. Deze beheertekeningen zijn plattegronden en geven informatie over de ligging van kabels en leidingen zodat graafschade aan kabels en leidingen in de bodem wordt voorkomen.

Na ontvangst van deze beheertekeningen heeft de aannemer van alle op de werklocatie aanwezig gestuurde boringen de diepteprofielen van de kabels opgevraagd. De netwerkbeheerder heeft hierop te kennen gegeven dat het met een dergelijke vraag niet uit de voeten kon. Op verzoek van de netwerkbeheerder heeft de aannemer vervolgens codes opgegeven van de kabels waarvan de aannemer diepteprofielen wenste. Bij deze codes heeft de netwerkbeheerder de diepteprofielen van de gestuurde boringen aan de aannemer verstrekt.

Ondanks de beheertekeningen heeft de aannemer  bij het uitvoeren van de graafwerkzaamheden van bijna acht meter diepte, toch drie middenspanningskabels van de netwerkbeheerder beschadigd. De netwerkbeheerder vordert betaling van € 111.523,21 als vergoeding van de door haar geleden schade, veroorzaakt doordat de aannemer onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de kabels te beschadigen.

Bodemprocedure:

In eerste aanleg heeft de rechtbank Haarlem geoordeeld dat de aannemer onrechtmatig jegens de netwerkbeheerder heeft gehandeld door een op de tekening vermelde kabel niet te lokaliseren. Maar er is sprake van eigen schuld aan de kant van de netwerkbeheerder omdat de diepteprofielen van de betreffende kabel onvoldoende voortvarend in de beheertekeningen is verwerkt. De schadevergoedingsplicht voor de aannemer wordt hierdoor met 25% verminderd.

Hoger beroep:

Het gerechtshof Amsterdam volgt de rechtbank niet. De beschadigde kabels stonden ingetekend op de beheertekening, maar er stond niet bij deze kabels vermeld dat deze kabels door middel van een gestuurde boring gelegd waren. Hetgeen inhoudt dat deze kabels diep gelegen zijn. Terwijl dat er bij de andere, door middel van gestuurde boringen gelegde kabels, dit wel vermeld was op de beheertekening. Degene die kennisneemt van de beheertekening wordt op deze manier op het verkeerde been gezet. De aannemer is namelijk van de suggestie uitgegaan dat de kabel waarom het hier gaat, niet door middel van gestuurde boring is gelegd, hetgeen impliceert dat de kabel minder diep is gelegen dan waar aannemer wilde gaan boren. Deze suggestie is volgens het hof zo sterk dat de aannemer daarop zonder nader onderzoek mocht afgaan.

De onderzoeksplicht van de aannemer gaat volgens het gerechtshof niet zo ver dat de aannemer had moeten onderzoeken of het ontbreken van de aanduiding “gestuurde boring” op de beheertekening op een omissie berustte en dat de kabel in werkelijkheid wel door middel van een gestuurde boring was gelegd.

Daarbij komt nog dat het juist de aannemer is die de netwerkbeheerder heeft verzocht om beschikbaarstelling van de diepteprofielen van alle gestuurde boringen. De netwerkbeheerder kon niet met het verzoek uit te voeten en heeft de aannemer verzocht om de codes die op de beheertekening stonden vermeld, op te geven. Dit is een extra aanwijzing voor de aannemer dat indien een op de beheertekening vermelde kabel door middel van een gestuurde boring en dus diep was aangelegd, dit op de tekening vermeld zou staan. De netwerkbeheerder ging daar kennelijk zelf ook van uit.

Het hof Amsterdam concludeert dat de aannemer naar maatstaven van zorgvuldigheid niet behoefde te onderzoeken of de kabel door middel van een gestuurde boring was aangelegd. De aannemer mocht ervan uit gaan dat kabels die niet door middel van een gestuurde boring waren aangelegd, bij de door haar voorgenomen werkzaamheden niet zouden worden beschadigd, omdat die kabels veel minder diep in de grond zouden liggen dan de diepste door de aannemer uit te voeren gestuurde boring. Daarom heeft de aannemer haar zorgplicht jegens de netwerkbeheerder niet geschonden en worden de vorderingen van de netwerkbeheerder afgewezen.

Mellany Klunder

Schrader Advocaat nu ook op twitter

Ons kantoor kan nu ook gevolgd worden op twitter. Hierop zullen wij algemene bouw- en bouwrecht gerelateerde informatie verspreiden. Dus volg ons op (link:) twitter!  

Nieuwsbrief juli 2012

Onze nieuwsbrief TerZake, uitgave juli is deze week weer verspreid!