Op tijd geklaagd ?!

De rechtbank ’s Hertogenbosch heeft vonnis gewezen in een zaak, waarin de aannemer (pas) na 14 maanden na de eerste mededeling van de gebreken bij zijn leverancier heeft geklaagd over het gebrekkige product. Tijdig, volgens de rechtbank.

De wet (artikel 7:23 BW) schrijft voor, dat de koper binnen bekwame termijn moet klagen indien de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Binnen bekwame termijn betekent in de rechtspraak veelal een termijn van 2 à 3 maanden. De ratio van deze klachttermijn is de verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.  

De casus is als volgt. Opdrachtgever geeft aannemer in 2000 opdracht voor het leveren en aanbrengen van een daksysteem voor zijn bedrijfshal. De aannemer koopt de sandwich dakpanelen bij zijn leverancier.  Leverancier stuurt op 20 oktober 2005 een brief aan aannemer waarin hij meldt, dat bij bepaalde dakpanelen die in de periode 1999/2000 zijn geleverd, delaminatie is ontstaan. De bovenste staalplaat laat los van de EPS-middenkern. De delaminatie tast de draagcapaciteit van het dakpaneel en daarmee van het gehele dak aan, wat in het ergste geval kan leiden tot lokaal instortingsgevaar. In deze brief verzoekt leverancier aan aannemer om deze brief door te leiden naar de eigenaren van de gebouwen en kondigt aan een expertisebureau opdracht te zullen geven om onderzoek te verrichten. Op 24 oktober 2005 heeft aannemer deze brief doorgestuurd aan opdrachtgever.

Op 1 oktober 2007 vindt onderzoek plaats aan de dakpanelen bij opdrachtgever. De deskundige oordeelt dat er sprake is van beginnende delaminatie. Op 24 oktober 2007 ontvangt opdrachtgever het onderzoeksrapport en beklaagt zich op 23 november 2007 bij aannemer. Medio 2008 vindt nogmaals onderzoek plaats waarbij wordt vastgesteld dat de oorzaak van de delaminatie een manco in de geleverde dakpanelen is. Dit rapport wordt eind 2008 verstrekt.

Bij brief van 28 maart 2008 heeft opdrachtgever aannemer aansprakelijk gesteld en gesommeerd om de gebrekkige dakpanelen te vervangen. Aannemer stelt op 26 januari 2009 leverancier aansprakelijk voor de gebreken en sommeert  hem om vervangende dakpanelen te leveren en de herstelkosten  te vergoeden.

Opdrachtgever begint een procedure tegen aannemer, die vervolgens leverancier in vrijwaring oproept. In de hoofdzaak stelt aannemer onder andere dat opdrachtgever te laat geklaagd heeft. Volgens aannemer is de klachttermijn gaan lopen op 24 oktober 2005, dus op het moment waarop opdrachtgever de brief heeft ontvangen dat er sprake is van mogelijke delaminatie. De rechtbank stelt voorop, dat “waar het geen consumentenkoop betreft, de koper ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek dient te verrichten […]. " Met betrekking tot de klachttermijn, stelt de rechtbank stelt dat “het in belangrijke mede bepalend is hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad door de lengte van de in acht genomen klachttermijn”.

Volgens de rechtbank was de brief zodanig algemeen gesteld, dat opdrachtgever er op mocht vertrouwen dat er geen sprake was van een wijdverbreid probleem en dat er slechts een (kleine) kans was dat zijn dak hierdoor getroffen was. Ook was er geen aanleiding om zelf onderzoek te verrichten, aangezien leverancier reeds had aangekondigd onderzoek te verrichten. De klachttermijn is volgens de rechtbank dus gaan lopen op 24 oktober 2007, de dag waarop opdrachtgever het eerste onderzoeksrapport heeft ontvangen. Opdrachtgever heeft op 23 november 2007, dus tijdig, geklaagd. Het beroep op verjaring wordt afgewezen.

In de vrijwaring speelt de schending van klachtplicht eveneens. Ook hier is het beroep op verjaring afgewezen. Volgens de rechtbank, heeft aannemer tijdig – na ontvangst van het laatste rapport – geklaagd. Bovendien was  leverancier op de hoogte van de discussie tussen aannemer en opdrachtgever zodat leverancier niet in zijn belangen geschaad door de lengte van de klachttermijn. Gelet op de ratio van artikel 7:23 BW – het beschermen van de verkoper -  is de uitspraak begrijpelijk.

Het advies is dus om altijd tijdig te klagen, eventueel “voor nu en alsdan” indien de resultaten van een onderzoek afgewacht moeten worden.  

Tot slot nog even een andere delaminatie kwestie.


Enkele jaren geleden heb ik een zaak behandeld, waarbij in het bestek een leverancier voor de sandwich gevelbeplating was voorgeschreven. Mijn cliënte, onderaannemer, bestelt deze beplating en brengt het aan. Na enkele jaren komt de buitenschil los van de binnenkern (delaminatie). Opdrachtgever spreekt hoofdaannemer hierover aan en hoofdaannemer legt de aansprakelijkstelling vervolgens door aan mijn cliënte. Uit onderzoek is gebleken dat er bij de productie onvoldoende, dan wel onjuiste lijm is toegepast zodat de lijmverbinding ondeugdelijk was. Mede in samenhang met de donkerbruine kleur van de schil is er warmtespanning ontstaan, waardoor de delaminiatie is opgetreden.  

Het gaat dus om een specifiek gebrekkige bouwstof, waarvoor aannemer volgens de UAV 1989 aansprakelijk is. Op grond van paragraaf 5 lid 4 UAV 1989 is de opdrachtgever immers slechts aansprakelijk voor de functionele ongeschiktheid van de voor hem voorgeschreven bouwstoffen. Ik heb nog betoogd, dat er sprake is van een ontwerpfout – vanwege de speciale maatvoering van de gevelbeplating kwam alleen deze leverancier in beeld-  maar dit werd terzijde geschoven. Cliënte is veroordeeld tot vervanging van de gevelbeplating wat al met al voor hem een schadepost van 2,5 ton opleverde. De leverancier bood geen verhaal.

In mijn zaak is de opdrachtgever dus vrijuit gegaan, terwijl aannemer en onderaannemer precies gedaan hadden wat hen door opdrachtgever was opgedragen. Mijn rechtsgevoel verzet zich hiertegen. Gelukkig geldt dit ook voor de werkgroep herziening UAV. In de concepttekst van de UAV 2011 wordt in paragraaf 6 lid 27 UAV de aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor de voorgeschreven leverancier gelijk gesteld met die van de voorgeschreven aannemer, wat mijns inziens ook rechtvaardiger is.

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Kantoorbrochure Schrader Advocaat

Hoge Raad 2 december 2011

Op 2 december 2011 heeft de Hoge Raad arrest gewezen met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene (ALIB ’92) voorwaarden. Ook voor de bouwpraktijk een relevante uitspraak, vandaar dat ik deze wil bespreken. 

Casus:

Opdrachtgever sluit met installateur een overeenkomst voor het leveren en monteren van de werktuigbouwkundige installatie voor een te realiseren restaurant en hotel. In de aanloop hiernaar toe, brengt installateur een aantal offertes uit. In al deze offertes worden de ALIB ' 92 voorwaarden van toepassing verklaard en meegestuurd. Op 12 mei 2005 komen partijen tot overeenstemming. Op 7 oktober 2005 heeft installateur aan opdrachtgever een opdrachtbevestiging toegestuurd, waarbij wederom de algemene voorwaarden worden bijgevoegd. In deze opdrachtbevestiging wordt verwezen naar de offerte van 12 april 2005 en het gesprek van 12 mei 2005. De opdrachtbevestiging wordt op 26 oktober 2005 tussen partijen besproken, waarna opdrachtgever deze tekent. Installateur voert de werkzaamheden uit. In de nacht van 4 op 5 december 2006 is er lekkage ontstaan in de hoofdwaterleiding, waardoor in korte tijd een grote hoeveelheid water door het hele pand is gestroomd. Opdrachtgever stelt installateur aansprakelijk voor de schade.

Procedures:

Opdrachtgever dagvaardt installateur bij de rechtbank Arnhem en vordert vergoeding van de schade. Installateur beroept zich op de onbevoegdheid van de rechtbank onder verwijzing van het arbitrale beding in de ALIB-voorwaarden. De rechtbank oordeelt, dat niet is gebleken van een arbitrage-overeenkomst tussen partijen en verklaart zich bevoegd. De rechtbank bepaalt ook, dat hoger beroep tegen dit tussenvonnis openstaat.

Het gerechtshof Arnhem bekrachtigt dit vonnis in hoger beroep. Volgens het Hof had installateur uit de gegeven omstandigheden niet mogen begrijpen dat opdrachtgever de toepasselijkheid van de ALIB voorwaarden heeft aanvaard. Het hof verwerpt de stelling van installateur dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober overeenstemming is bereikt over de gelding van het arbitraal beding. Volgens het hof “belichaamt de opdrachtbevestiging de gehele overeenkomst” en hierin is niet verwezen naar de ALIB-voorwaarden, maar slechts naar de offert van 12 april 2005. Bovendien is - aldus het hof - de toepasselijkheid van de voorwaarden tussen partijen niet besproken. Gelet hierop mocht installateur “uit de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden redelijkerwijs nog niet begrijpen dat Ecoput c.s. [opdrachtgever] de toepasselijkheid van die voorwaarden heeft willen aanvaarden" .

Installateur komt tegen dit arrest in cassatie. De Hoge Raad is van menig dat installateur er wel degelijk op mocht vertrouwen dat opdrachtgever de ALIB' 92 heeft aanvaard. Daarbij neemt de HR bijzonder in aanmerking, “dat wanneer tijdens de uitvoerige onderhandelingen tussen deze twee professionele partijen door eiseres [installateur]  in haar offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden  en door haar bij de offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat Echoput op een en ander afwijzend heeft gereageerd, zulks in de gegeven omstandigheden kan betekenen dat eiseres erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door Echoput zijn geaccepteerd.

Beslissing:

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof Arnhem en verwijst de zaak naar het gerechtshof ’s Hertogenbosch voor verdere behandeling en beslissing.

Kortom, om misverstanden te voorkomen is het advies om ook in de opdrachtbevestiging / overeenkomst uitdrukkelijk de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op te nemen.

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Kantoorbrochure Schrader Advocaat

Wat verandert er?

Binnen niet al te lange termijn zullen de UAV 2011 (of misschien wel 2012?) worden geïntroduceerd.  Ik wil in dit blog kort ingaan op een aantal wijzigingen ten opzichte van de UAV 1989.

§ 1 bepaalt, dat de UAV 2011 ook van toepassing zijn op installatietechnische werken. Dit betekent, dat de UAV-TI komen te vervallen, omdat de bepalingen worden geïntegreerd in de nieuwe UAV.

§ 17 Verwerking van bouwstoffen.
In §17.2 is bepaald dat de aannemer geen grondstoffen mag verwerken, die niet zijn goedgekeurd. In de UAV 2011 geldt deze verplichting alleen nog ingeval het bestek voorschrijft dat deze goedkeuring nodig is.

§ 36 Bestekswijzigingen.
In de UAV 2011 is toegevoegd, dat de aannemer slechts een verhoging van de prijs kan vorderen in geval van door de opdrachtgever gewenste bestek wijzigingen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van de prijsverhoging, tenzij opdrachtgever die noodzaak al uit zichzelf had moeten begrijpen.


Deze waarschuwingsplicht volgt al uit het dwingendrechtelijke artikel 7:755 BW. Partijen mogen van deze wettelijke verplichting niet afwijken, dus de voorgestelde toevoeging in §36 is in principe overbodig.


§ 42 Kortingen.
In de UAV 1989 bedraagt het kortingsbedrag bij te late oplevering nog 75,-- gulden/€ 34,-- , tenzij in het bestek anders is bepaald. Logisch dat dit is aangepast. In de UAV 2011 wordt het kortingbedrag € 60,-- per dag, indien niet anders is overeengekomen.


§ 28 lid 9 UAV 2011
Het bouwverslag krijgt juridische status. In deze nieuwe paragraaf wordt bepaald, dat de directie gehouden is om verslagen van bouwvergaderingen op te stellen. Deze bouwverslagen dienen zowel door de aannemer als door de directievoerder te worden ondertekend.


Dit is een belangrijke verandering ten opzichte van de UAV 1989, waarin de directie niet gehouden was om de bouwverslagen op te stellen. Het wordt dus voor betrokken partijen van essentieel(er) belang om alert te zijn op de inhoud van de bouwverslagen en als de inhoud niet (geheel) juist is, direct melding hiervan te maken in de volgende bouwvergadering.


Wat verandert er?
Het antwoord is: niet veel en evenmin ingrijpend. De voorwaarden zijn ten opzichte van 1989 up to date gemaakt - dat mag ook wel na 22 jaar (!) - en de bepalingen liggen meer in lijn met de jurisprudentie van de Raad van Arbitrage voor de Bouw in de afgelopen jaren. Het is nu nog wachten op de inwerkingstreding. Kennelijk, maar dat heb ik van horen zeggen, zijn er discussies over het begrip “nauwlettend toezicht” bij verborgen gebreken en de 2% renteopslag bij wanbetaling.


Een volledig overzicht van de wijzigingen in de UAV 2011 ten opzichte van de UAV 1989 is te vinden via deze link: vergelijkingstabel  De wijzigingen zijn onderstreept. Zodra de UAV 2011 van kracht zijn geworden, zal ik dit melden op mijn blog.

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Kantoorbrochure Schrader Advocaat 

Mag het ietsje meer zijn?

Op 1 september 2011 heeft de Raad van Arbitrage voor de Bouw vonnis gewezen in een hoger beroepzaak inzake de waarschuwingsplicht van de aannemer bij het uitvoeren van meerwerk.

Wat was het geval:
Aannemer sluit met de Provincie een overeenkomst voor diverse maaiwerkzaamheden over de jaren 2004, 2005 en 2006. Op de overeenkomst zijn de UAV 1989 van toepassing. Tot de contractstukken behoort het GWW-bestek, met daarin voor deze kwestie relevante bepaling “Toepassen rijdende afzetting […] Rijdende afzetting volgens CROW publicatie 96b figuurnummer 7.32 […]”.

Tussen partijen is er discussie ontstaan over de wijze waarop deze rijdende afzetting moet worden ingericht. Aannemer heeft in zijn begroting gecalculeerd een werkvoertuig met eigen bebakening (à € 38.000,--) . De Provincie eist een separate actiewagen. Deze laatste uitvoeringswijze is veel duurder en aannemer vordert meerwerkvergoeding van ruim 400.000,-- euro. De Provincie weigert dit te betalen.

Arbiters in eerste aanleg wijzen deze vordering af. Aannemer gaat hiertegen in hoger beroep. In hoger beroep oordelen arbiters dat beide voertuigen onder het begrip “rijdende afzetting” vallen, zoals bedoeld in het bestek. De Provincie heeft geen nadere keuze gemaakt hoe de rijdende afzetting moet zijn ingericht, zodat aannemer een uitvoeringsvrijheid had en dus van een (goedkopere) rijdende afzetting met eigen bebakening mocht uitgaan. Het feit dat de Provincie tijdens de uitvoering een (veel duurdere) rijdende afzetting met separate actiewagen eiste, maakt dat aannemer terecht aanspraak maakt op meerkosten, aldus appelarbiters.

De Provincie verweert zich met verwijzing naar artikel 7:755 BW en stelt dat aannemer haar niet tijdig heeft ingelicht over de kostenverhoging en daarmee de Provincie de mogelijkheid heeft ontnomen om het werk te versoberen of anderszins haar financieel beleid aan te passen. Artikel 7:755 BW bepaalt dat aannemer slechts aanspraak kan maken op vergoeding van meerkosten indien hij zin opdrachtgever tijdig voor de noodzaak van deze meerkosten heeft gewaarschuwd, tenzij opdrachtgever deze noodzaak redelijkerwijs zelf had behoren te begrijpen.

Appelarbiters volgen de Provincie hierin, maar stellen dat “het een feit van algemene bekendheid (is) dat de Provincie met enige regelmaat bestekken in de GWW-sector uitgeeft. Op grond hiervan had de Provincie in redelijkheid moeten begrijpen dat de door haar geëiste uitvoeringswijze […] meerkosten met zich meebrengt. “ Temeer omdat aannemer in zijn begroting hiervoor een bedrag van € 38.000,-- had opgenomen en de Provincie in redelijkheid had moeten begrijpen dat dit bedrag bij lange na niet toereikend was.

Dit oordeel laat volgens arbiters onverlet dat aannemer de concrete kosten van het meerwerk tijdig, maar in ieder geval op het moment die kosten bekend hadden kunnen zijn, aan de Provincie had moeten melden. Dit was eind 2004, maar aannemer heeft tot april 2007 gewacht met deze prijsopgave. Hiermee heeft aannemer de provincie de kans ontnomen om een sober maairegime in te voeren of anderszins haar financieel beleid te herzien. Appelarbiters straffen dit af, door de gevorderde meerkosten over de jaren 2005 en 2006 te matigen met 50%.

In mijn bouwrechtpraktijk draait het vaak om ‘niet goed, te laat en/of te duur’. Het onderwerp ‘te duur’ heeft betrekking op de meerwerkafrekening. Het komt nog te vaak voor, dat over het meerwerk geen afspraken worden gemaakt. De aannemer volgt in goed vertrouwen de aanwijzingen/opdrachten van directievoerder/opdrachtgever op, zonder vooraf melding te maken van de gevolgen in tijd en geld. Op grond van artikel 7:755 BW kan hij daarmee zijn recht verspelen om het meerwerk betaald te krijgen. Dit is slechts anders, indien de opdrachtgever de noodzakelijk van de meerkosten had kunnen begrijpen. Dit zal de aannemer dan aannemelijk moeten maken.

Advies is dus: leg meerwerk schriftelijk vast en altijd, tijdig (!) en schriftelijk waarschuwen voor gevolgen in tijd en geld.

Yvonne Schrader www.schrader.nl
Kantoorbrochure Schrader Advocaat

Scheuren, dilataties & directie

In een van mijn dossiers heeft de Raad van Arbitrage voor de Bouw onlangs vonnis gewezen. Gelukkig kon ik mijn cliënt berichten dat zijn vordering volledig is toegewezen. Dit was volgens verwachting, maar je weet het nooit zeker. Soms is procederen bij de Raad net een soort prijsschieten en kan het vonnis je volledig verrassen.

De casus is de volgende:

Mijn cliënt, een middelgrote aannemer, sluit met zijn opdrachtgever een aannemings-
overeenkomst voor de uitbreiding van een bedrijfspand. Overeenkomstig door opdrachtgever verstrekte bestek en tekeningen. Opdrachtgever heeft een bouwmanagementbureau ingeschakeld om directie te voeren.

Tot het aangenomen werk behoorde onder meer de aanleg van een in het werk gestorte betonvloer voor een wasstraat. Deze diende rondom de garage gelegd te worden. De vloer is in opdracht van opdrachtgeefster ontworpen en berekend door een constructeur. Voor deze vloer diende aannemer een certificaat van vloeistofdichtheid af te geven. Tijdens de uitvoering waarschuwt aannemer dat volgens hem een dilatatieprofiel in het verlengde van de buitengevel van de garage nodig is. Zodat de vloer los van de garage kan werken. Deze dilatatie staat niet op tekening aangegeven. De directievoerder acht deze dilatatie onnodig en stuurt de constructeur er op af. De aannemer volgt de aanwijzingen van de constructeur op.

Op 17 september 2008 wordt het werk opgeleverd, scheurvorming in de vloer is een opleverpunt. Zo ook het ontbreken van het certificaat van vloeistofdichtheid. Opdrachtgever houdt aannemer hiervoor verantwoordelijk en schort de betaling van de laatste termijn op. Opdrachtgever stelt, dat aannemer de aanwijzingen van de constructeur niet heeft opgevolgd. Aannemer bestrijdt dit en is van mening, dat de gebreken aan de vloer hem niet toegerekend kunnen worden, maar biedt aan om de scheuren te repareren. De vloer is door de scheuren uiteraard (nog) niet vloeistofdicht, zodat een certificaat niet afgegeven kan worden. De directievoerder onderhoudt de contacten met aannemer, wijst het herstelvoorstel af en wil volledige vervanging van de vloer.

Namens aannemer start ik de procedure op. Opdrachtgever handhaaft zijn standpunt. Aannemer wijst erop, dat hij het werk heeft uitgevoerd volgens bestek en tekeningen, hij tijdig heeft gewaarschuwd en dat tijdens de uitvoering namens opdrachtgever goedkeuring voor de wijze van uitvoering is gegeven. De directievoerder heeft aannemer namelijk per e-mail bericht, dat hij pas de vloer mocht storten nadat de constructeur heeft geconstateerd dat “alles” goed was. Volgens opdrachtgever had deze controle en goedkeuring alleen betrekking op de wapening, maar aan deze stelling gaan arbiters voorbij: ”Gezien de discussie die tussen alle betrokken partijen over de wasstraatvloer is gevoerd ligt het ook niet voor de hand aan te nemen dat het aanneemster werd toegestaan eerder te storten dan nadat de constructeur had geconstateerd dat alle daartoe noodzakelijke werkzaamheden waren afgerond”.

Arbiters concluderen dat er sprake is van een ontwerpfout, waarvoor opdrachtgever verantwoordelijk is.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben arbiters aangestuurd op een schikking. Partijen zijn ook op de gang geweest, maar kwamen niet tot overeenstemming. De directievoerder bleef van mening, dat er een compleet nieuwe vloer aangebracht zou moeten worden. Arbiters hebben de directievoerder duidelijk laten weten, dat hiervan sowieso geen sprake van zou kunnen zijn: “te veel gevraagd”.

In deze zaak was duidelijk dat de directievoerder een (te) grote invloed heeft (gehad) op de beslissingen van opdrachtgever. Het advies van de directievoerder heeft opdrachtgever nu in een veel nadeliger pakket gebracht. Ik ben dit al in meerdere zaken tegengekomen. Ik begrijp best dat de directievoerder het beste voor zijn opdrachtgever wil, maar het komt toch ook regelmatig voor, dat hij daarin te ver doorschiet. Uiteindelijk zijn er dan twee verliezers: de aannemer die 3 jaar op zijn geld heeft moeten wachten en de opdrachtgever die ruim 20.000 euro rente moet bijbetalen. Dat is jammer.

Yvonne Schrader www.schrader.nl
Kantoorbrochure Schrader Advocaat

Aansprakelijk ?!

Hoe zit het ook al weer met de aansprakelijkheid van de aannemer, volgens de UAV?

Uitgangspunt: na de oplevering is aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen in het werk (§ 12 UAV).

Behoudens:

a. Garantie (§ 22 UAV). 

Dit spreekt voor zich. De opdrachtgever moet (slechts) aannemelijk maken dat het gebrek "met grote mate van waarschijnlijkheid" moet worden toegeschreven aan de "minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering". 

b. Onderhoudstermijn (§ 11).

UAV schrijft geen onderhoudstermijn voor, maar staat meestal wel in bestek. Aannemer is aansprakelijk voor gebreken die in de onderhoudstermijn aan de dag zijn getreden (en dus niet bij oplevering zichtbaar waren).

De onderhoudstermijn verlicht de bewijslast van opdrachtgever. Indien opdrachtgever tijdens de onderhoudstermijn een gebrek constateert dient aannemer dit te herstellen, tenzij aannemer aantoont dat het gebrek niet aan hem is toe te rekenen. Aan het einde van de onderhoudstermijn zal een heropname plaatsvinden (§ 11 lid 6 UAV).

c. Aansprakelijk voor verborgen gebreken ( 12 leden 2 en 3).

§12.3 UAV beschrijft expliciet wat onder een verborgen gebrek moet worden verstaan:

Indien een gebrek – ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij opneming van het werk - door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden.

Wat is nauwlettend toezicht?

AFHANKELIJK van de mate van directievoering (incidenteel of dagelijks);

Indien geen directie: verwacht wordt dan een zeker oplettende opdrachtgever, maar eisen aan inzicht of gebrek aanwezig is, mogen niet te zwaar zijn.

Enkele voorbeelden uit de jurisprudentie van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, waarvan niet van de opdrachtgever mocht worden verwacht dat hij deze gebreken had kunnen onderkennen: kelderconstructie niet waterdicht, roestvorming gasleiding door ontbreken van ventilatie onder vloer, daklekkage door te weinig ventilatieopeningen.

RvA: indien een deskundige een gebrek bij de oplevering over het hoofd heeft gezien vrijwaart dit de aannemer niet indien er sprake is van een duidelijke, door de aannemer gemaakte bouwfout. Arbiters: “het hoort niet dat een fout van de aannemer de opdrachtgever kan worden toegerekend".

Bewijslast ligt nu bij opdrachtgever. Opdrachtgever dient te bewijzen dat er sprake is van een gebrek, die ondanks nauwlettend toezicht niet eerder onderkend had kunnen worden én dat de aannemer voor dit gebrek verantwoordelijk is.

Gebrek moet binnen redelijke termijn gemeld worden (§12 lid 2) (redelijk is binnen 2 à 3 maanden na ontdekking van het gebrek). Is de opdrachtgever te laat met melden, dan kan dit verlies van rechten opleveren. 

Verjaringstermijn rechtsvordering: 2 jaar na protest/klacht (artikel 7:756 BW). Verjaring kan gestuit worden, eenvoudig door een brief waarin aanspraak op herstel wordt gehandhaafd.

Vervaltermijn rechtsvordering: 5 jaar na oplevering (of na verstrijken onderhoudstermijn). Let op: vervaltermijn: kan dus niet gestuit worden. Binnen 5 jaar moet de procedure aanhangig zijn gemaakt anders is het (in principe) over en uit. In beginsel gaat deze termijn weer lopen na (structurele!) herstelwerkzaamheden, en dan alleen voor wat betreft het uitgevoerde herstel.

d. Aansprakelijk voor ernstige gebreken (§ 12 lid 2a).

“indien het geval, voorzien in artikel 1645 BW, zich voordoet". De aansprakelijkheidstermijn in de UAV voor ernstige gebreken is 10 jaar. Indien de opdrachtgever te laat is met het instellen van een rechtsvordering voor een verborgen gebrek (5 jaar), wordt veelal het gebrek als “ernstig” gekwalificeerd om alsnog verhaal te kunnen halen. Een ernstig gebrek wordt echter niet zomaar aangenomen - er moet sprake zijn van een "vergaan" of "dreigend vergaan" - en de meeste vorderingen stranden dan ook. In een volgend blog zal ik uitgebreid aandacht besteden aan dit onderwerp. 

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Kantoorbrochure Schrader Advocaat

Opgeleverd ?!

In de bouwpraktijk weet iedereen wel dat ze bestaan: de UAV 1989. Deze “Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken” zijn algemene voorwaarden in de zin van de wet. In (Stabu-)bouwbestekken worden de UAV 1989 voorgeschreven door de opdrachtgever. De aannemerij wordt geacht bekend te zijn met de inhoud van de bepalingen in de UAV. Desondanks gaat het geregeld mis en wordt er niet of niet volledig voldaan aan de bepalingen. Dit speelt vooral rond de opneming, goedkeuring en oplevering van het werk (§ 9 en 10 UAV 1989).

Vereisten voor de oplevering:

Het werk ter beschikking stellen aan de opdrachtgever én aanvaarding door opdrachtgever. Ik wil hier benadrukken, dat er slechts één (1) oplevering kan zijn. In brieven en (helaas) ook in processtukken zie ik vaak een verwijzing naar een 2e oplevering voorbij komen. Dit kan dus niet. Eventueel kan voor de oplevering een (voor-)opname hebben plaatsgevonden, maar dit is géén oplevering. Ook een opname na het einde van de onderhoudstermijn is géén 2e oplevering.

Het werk wordt als opgeleverd beschouwd, als het overeenkomstig het bepaalde in § 9 is of geacht wordt te zijn goedgekeurd. De dag, waarop het werk is of geacht wordt te zijn goedgekeurd, geldt als de dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd (§ 10)

Gevolgen oplevering:

1. opdrachtgever dient te betalen;

2. te laat opgeleverd dan korting of gefixeerde schadevergoeding verschuldigd (§ 42 UAV);

3. risico (eventuele verzekering) van het werk gaat over op opdrachtgever;

4. aansprakelijkheidsbeperking van aannemer (§ 12 UAV).

§ 9 en 10 UAV geven een gedetailleerde regeling van opneming en goedkeuring. Het voert te ver om deze leden allemaal te benoemen. Ik zal een paar aandachtspunten benoemen, die voor de praktijk van belang zijn.

§ 9.1: Volgens deze bepaling moet de aannemer schriftelijk een opname aanvragen. De Raad van Arbitrage heeft uitgemaakt, dat indien opdrachtgever de opname heeft bijgewoond er dan geen beroep meer kan worden gedaan op het ontbreken van een schriftelijke aanvraag;

§ 9.3: Na opname van het werk moet opdrachtgever binnen 8 dagen schriftelijk meedelen dat het werk al dan niet is goedgekeurd, onder opgave van redenen bij onthouding van goedkeuring. Is dit niet gebeurd dan wordt aangenomen, dat het werk is goedgekeurd de achtste dag na de opneming (§ 9.5). Deze tijdige mededeling wordt in de praktijk vaak vergeten, of opdrachtgever verzuimt om de redenen c.q. gebreken op te geven en volstaat met een algemene mededeling dat het werk “niet af” is. Dit is een belangrijke bepaling, waar ik in diverse procedures al met succes een beroep op heb kunnen doen. Gevolg: werk wordt als opgeleverd beschouwd en aannemer is niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk (behoudens verborgen en ernstige gebreken zie § 12 UAV).

§ 9.7: Kleine gebreken die nog voor een volgende betalingstermijn kunnen worden hersteld mogen geen reden zijn tot onthouden van goedkeuring, mits zij de ingebruikname niet in de weg staan. Het gaat dus niet zozeer om de hoeveelheid, maar om de aard van de gebreken. Dit is ook een veelvuldig voorkomend misverstand. Een lijst met 150 opleveringspunten zegt in beginsel niets over de kwaliteit van het werk en of het terecht onthouden van goedkeuring.

Advies:

Hoe te handelen bij opname en oplevering van het werk staat allemaal letterlijk in de UAV 1989 (en blijft onveranderd in de UAV 2011). Desondanks gaat het vaak mis en dit wekt opleveringsgeschillen in de hand. Mijn advies is dus ook, om de betreffende bepalingen goed door te lezen en daar naar te handelen.

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Kantoorbrochure Schrader Advocaat

Beslag eraf!

Het gebeurt steeds vaker: beslag op onder meer bankrekeningen, panden en/of goederen. Dit beslag dient meestal als doel het verkrijgen van verhaalszekerheid. Zodat de schuldeiser - na een jaar of nog langer procederen - er dan zeker van is dat de schuldenaar ook dan nog verhaal biedt. Het is natuurlijk bijzonder vervelend om na een lange procedure te ontdekken dat de kip geen veren meer heeft en dat er dus sprake is van een Pyrusoverwinning. Soms wordt het leggen van beslag ook gebruikt om de schuldenaar onder druk te zetten en/of simpelweg om hem te pesten. Beslag dat de schuldenaar direct voelt in zijn portemonnee – dus op zijn bankrekening - heeft dan uiteraard het meeste effect.

Conservatoir beslag leggen is relatief eenvoudig. De schuldeiser moet eerst bij de rechter een beschikking vragen. Voorheen kon de schuldeiser volstaan met het stellen dat hij een vordering op de schuldenaar had, maar sinds 1 juli 2011 worden er strengere voorwaarden gesteld aan de onderbouwing van de verzoeken om beslag te mogen leggen. Daardoor is het moeilijker om conservatoir beslag te leggen. In het beslagrekest moet de verzoeker onder meer motiveren waarom het beslag nodig is en of er niet een minder bezwarend beslagobject mogelijk is. Maar nog steeds is het in ons recht vrij eenvoudig om beslag te leggen. Met zo’n beschikking gaat de deurwaarder de beslagen leggen. Voor het beslag op onroerende zaken komt hij niet achter zijn bureau vandaan, maar voor het leggen van beslag op bankrekeningen en goederen moet hij de weg op.

Wanneer er beslag is gelegd, wil de beslagene hier natuurlijk zo snel mogelijk vanaf. Er zijn daarvoor twee manieren, namelijk de rechter in kort geding verzoeken het beslag op te heffen of voldoende (vervangende) zekerheid stellen.

Kort geding
In kort geding kan de beslagene opheffing van beslag verzoeken en dan dus snel een rechtelijke beslissing krijgen over het opheffen van het beslag. Deze snelheid is bijvoorbeeld van belang bij beslag op bankrekeningen, wanneer het beslag de salarisbetalingen aan werknemers verhinderd. De beslagene heeft de bewijslast. Hij moet aannemelijk maken dat de vordering waarvoor beslag is gelegd niet klopt, niet nodig is of dat het beslag een te zware maatregel is. Het is wel een lichte bewijslast, want hij dient slechts summierlijk de opheffingsgronden aan te tonen. De rechter zal in kort geding het aangeboden bewijs beoordelen en de afweging van de wederzijdse belangen speelt hierbij een grote rol. Uit ervaring weet ik, dat kort geding rechters zeer terughoudend zijn in het opheffen van beslag. In een kort geding is er eenvoudigweg te weinig tijd om de zaak goed uit te diepen, zoals wel gebeurt in een bodemprocedure. De kort geding rechter kan dan meestal niet (goed) de gegrondheid van de vordering beoordelen en zal het zekere voor het onzekere kiezen en het beslag laten liggen.

Zekerheidsstelling
Dit gebeurt veelal buiten de rechter om; partijen maken hierover in onderling overleg afspraken. Het aanbieden van voldoende, vervangende zekerheid, is een van de gronden waarop de rechter het beslag moet opheffen. Vervangende zekerheid is meestal in de vorm van het afgeven van een bankgarantie. In de jurisprudentie is ook uitgemaakt, dat dit voldoende zekerheid biedt ter opheffing van het beslag. Deze weg wordt dan ook het meest bewandeld om het beslag opgeheven te krijgen.

Yvonne Schrader www.schrader.nl
Kantoorbrochure Schrader Advocaat

Leermomenten voor opdrachtgever

De rechtbank Leeuwarden heeft op 5 oktober 2011 vonnis gewezen in een bouwgeschil. De zaak is juridisch niet echt spannend, maar het beschrijft wél de praktijk van alle dag. Het vonnis bevat een aantal leermomenten voor met name de opdrachtgever.

Waar gaat het om? Aannemer neemt de verbouwing aan van een vakantiewoning in Schiermonnikoog voor een totaalprijs van € 107.000,-- inclusief BTW. In december 2008 is aannemer met het werk begonnen. Omstreeks 6 juli 2009 heeft een bezichtiging plaatsgevonden van de woning door de architect. Aannemer was hierbij niet aanwezig. De architect heeft tijdens deze bezichtiging vastgesteld dat de werkzaamheden op een aantal punten niet of niet deugdelijk waren uitgevoerd en een opleverlijst opgesteld. De lijst wordt op 7 juli 2009 aan aannemer gestuurd. Van juni 2009 tot januari 2010 heeft mailverkeer tussen partijen plaatsgevonden over de vraag wanneer een gezamenlijk bezichtiging zou kunnen plaatsvinden, wanneer aannemer de opleverpunten zou kunnen herstellen en wanneer opdrachtgever de facturen van aannemer zou voldoen. Opdrachtgever laat uiteindelijk een bedrag van ruim € 18.000,-- onbetaald.

Aannemer start een procedure bij de rechtbank. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of de woning is opgeleverd. De rechtbank neemt als uitgangspunt de wet (artikel 7:758 BW), waarin de woning als opgeleverd wordt beschouwd na de aanvaarding daarvan door opdrachtgever. Heeft de opdrachtgever aan de hand van de opleverlijst op 7 juli 2009 het werk integraal geweigerd of juist goedgekeurd, behoudens de opleverpunten? In de procedure komt vast te staan, dat opdrachtgever op 18 augustus 2009 de vakantiewoning heeft verhuurd. De rechtbank oordeelt, dat uit deze ingebruikname redelijkerwijs kan worden geconcludeerd dat opdrachtgever het werk van aannemer heeft geaccepteerd, met uitzondering van de opleverpunten. De rechtbank stelt dat de woning per 7 juli 2009 als opgeleverd moet worden beschouwd.

Opdrachtgever beroept zich op de ontbinding van de overeenkomst. Het ontbinden van de overeenkomst is mogelijk, indien er sprake is van een verzuim. Voor verzuim is vereist (6:82 BW) een ingebrekestelling met termijnstelling waarbinnen de gebreken moeten worden opgelost. Niet gesteld noch gebleken is, dat opdrachtgever aannemer in gebreke heeft gesteld. Aannemer is derhalve niet in verzuim, zodat opdrachtgever geen geslaagd beroep kan doen op ontbinding.

Subsidiair beroept opdrachtgever zich op opschorting van betaling, omdat aannemer de opleverpunten niet heeft hersteld. Uit het e-mailverkeer wordt duidelijk dat aannemer telkens weer geprobeerd heeft om tot afspraken te komen over een gezamenlijke bezichtiging en over een datum waarop hij kon werken aan het herstel van de punten. Rechtbank “hoewel [gedaagde] wel met de mond beleed dat hij tot afspraken wilde komen, hield hij in de praktijk de boot af”. De rechtbank oordeelt dat opdrachtgever aannemer niet in de gelegenheid heeft gesteld om de gebreken te herstellen en daarmee in schuldeisersverzuim is gekomen. Er is dus geen geslaagd beroep mogelijk op opschorting. De rechtbank bevrijdt aannemer op zijn verzoek van zijn herstelverplichting en oordeelt dat opdrachtgever aan aannemer de restantbetaling moet betalen.

De leermomenten zijn dus:

1. Bij eerdere ingebruikneming duidelijk vermelden dat door de opneming en ingebruikname het werk niet als opgeleverd wordt beschouwd (vergelijk paragraaf 10 lid 3 UAV).

2. Bij een tekortkoming de aannemer schriftelijk in gebreke stellen en een redelijke termijn stellen waarbinnen de aannemer de tekortkomingen / gebreken moet herstellen.

3. De aannemer vervolgens óók daadwerkelijk de gelegenheid geven om te herstellen, zodat schuldeisersverzuim wordt vermeden en daardoor een geslaagd beroep op opschorting van betaling wordt afgewezen.

Het vonnis is te lezen via deze link http://goo.gl/sYs80

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Kantoorbrochure Schrader Advocaat

Boter bij de vis!

Helaas werkt dit spreekwoord in de praktijk niet altijd. Rekeningen worden niet altijd (op tijd) betaald. De huidige bouwcrisis helpt er ook niet aan mee. Wat nu als er helemaal niet meer betaald wordt? Gelukkig helpt de wet de aannemer een handje. De wet biedt namelijk mogelijkheden om onder omstandigheden verplichtingen op te schorten. Een sterk wapen voor de aannemer is het retentierecht. Het retentierecht geeft de aannemer de bevoegdheid om het werk niet ter beschikking te stellen aan de opdrachtgever. Dit kan verstrekkende (financiële) consequenties voor de opdrachtgever hebben, zodat voor alles het advies is om verstandig met deze bevoegdheid om te gaan.Ik zal hierna in vogelvlucht de ins en outs van het retentierecht bespreken.

Wanneer de aannemer zijn werk gereed heeft (en/of heeft opgeleverd) moet de opdrachtgever in veel gevallen nog de (eind)rekening betalen. Indien de opdrachtgever de rekening niet wil of kan betalen, heeft de aannemer een probleem. In het geval van faillissement van de opdrachtgever is aannemer (slechts) een concurrente schuldeiser en zal hij in de meeste gevallen zelfs helemaal niets krijgen. De aannemer kan in dat geval het retentierecht uitoefenen. Concreet betekent dit, dat de aannemer het werk niet afstaat aan de opdrachtgever. De opdrachtgever krijgt geen sleutels, de hekken om het werk worden afgesloten. En – belangrijk – de aannemer maakt door middel van borden kenbaar dat hij het retentierecht uitoefent.

Vereisten retentierecht:

1. Er moet sprake zijn van een opeisbare vordering. De betalingstermijn van de facturen moet zijn verstreken of de opdrachtgever moet ondubbelzinnig hebben laten weten niet te willen of kunnen betalen;

2. Aannemer moet de feitelijke macht over het bouwwerk of de bouwplaats hebben. Oftewel, de aannemer is degene die toegang heeft tot de bouwplaats. Heeft de aannemer de opdrachtgever of nevenaannemers toegang verschaft, dan heeft hij de feitelijke macht verloren;

3. De uitoefening van het retentierecht moet op voldoende duidelijke wijze plaatsvinden, zodat derden het ook kunnen weten. Dit kan door middel van borden, waarop de aannemer zijn retentierecht vermeldt en de toegang verbiedt. De uitoefening van het retentierecht wordt via de notaris vastgelegd in de registers van het Kadaster.

Gevolgen retentierecht:

Is aan bovengenoemde vereisten voldaan, dan het kan de aannemer rechtsgeldig het retentierecht uitoefenen. Hij krijgt dan een voorrangspositie ten opzichte van eventuele andere schuldeisers. Zijn voorrangspositie strekt in een faillissement zelfs bijzonder ver: de aannemer kan zich dan als eerste op de opbrengst van het bouwwerk verhalen. Dus nog vóór de fiscus, de bank en de curator. Dit is ook meteen het grote voordeel (en verschil) van het retentierecht ten opzichte van het leggen van conservatoir beslag. Bij een faillissement vervallen van rechtswege alle beslagen en is er geen sprake meer van een voorrangspositie.

Zorgvuldig gebruik.

Zoals al gezegd, kan een retentierecht verstrekkende gevolgen hebben voor de opdrachtgever. Wanneer het retentierecht ten onrechte wordt toegepast, of de aannemer wordt achteraf in het ongelijk gesteld in de procedure, is de aannemer aansprakelijk voor de door opdrachtgever geleden schade. Dus het retentierecht is een sterk wapen, waar echter wel zorgvuldig mee moet worden omgegaan.

Advies

In mijn praktijk heb ik meermalen met succes een beroep gedaan op het retentierecht. Maar ik heb ook gevallen meegemaakt, waarin de aannemer zich reeds had beroepen op het retentierecht en mij vervolgens achteraf benaderde om het verder af te handelen. Dan blijkt dat meestal de formele vereisten nauwelijks of verkeerd zijn toegepast (zodat er geen rechtsgeldig retentierecht is gevestigd) en evenmin is dan een (juiste) inschatting gemaakt van de risico’s, met alle financiële gevolgen van dien. Mijn advies is dus ook: vraag bij een beroep op het retentierecht altijd vóóraf het advies en de begeleiding van een bouwrechtadvocaat.

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Kantoorbrochure Schrader Advocaat

We zullen doorgaan ...

Vorige week woensdag was de mondelinge behandeling van een procedure die de tegenpartij aanhangig heeft gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Dit was in circa twee jaar tijd de 3e procedure tussen partijen en een nieuwe procedure zit eraan te komen. Wat houdt partijen verdeeld?

Mijn cliënte, die zich onder andere toelegt op grondwerken, heeft met hoofdaannemer een onderaannemingsovereenkomst gesloten ten behoeve van het “in den natte” ontgraven van een bouwput voor een ondergrondse bouwlaag. Tijdens de uitvoering blijkt, dat de overeengekomen diepte niet kan worden bereikt. In de optiek van onderaannemer is dit het gevolg van het openbarsten van de bouwput, waardoor er steeds opnieuw zand in de put stroomt. Partijen spreken af het probleem te laten onderzoeken door een deskundige, maar aannemer ziet hier een dag later vanaf vanwege de kosten. Onderaannemer verklaart zich bereid het werk af te maken, maar wil voor dit extra werk betaald krijgen. Aannemer gaat hier niet mee akkoord en schakelt een derde in om het werk af te maken. Aannemer laat de facturen van onderaannemer onbetaald, met een beroep op opschorting omdat hij schade zou hebben geleden. Aannemer verzuimt daarbij om zijn schade aan te tonen.

Namens onderaannemer start ik de incassoprocedure bij de Raad van Arbitrage. Aannemer beroept zich als eerste op de onbevoegdheid van de arbiters. Arbiters wijzen dit verzoek af, kort gezegd omdat aannemer geen beroep toekomt op vernietiging van de toepasselijke algemene voorwaarden waarin dit arbitrale beding is opgenomen. Aannemer wordt veroordeeld de proceskosten ten belope van € 1.202,63.*

Tijdens de procedure verweert hoofdaannemer zich met de stelling, dat onderaannemer het werk ondeugdelijk heeft verricht en dat hij schade heeft geleden, dat hij wenst te verhalen op onderaannemer. Ondanks herhaalde verzoeken van onderaannemer blijft aannemer echter ook in de procedure nalatig om zijn schade aan te tonen. Ook stelt aannemer géén reconventionele vordering (tegeneis) in. Arbiter gaat voorbij aan dit beroep op opschorting of verrekening en oordeelt, dat aannemer aan onderaannemer 80% van de aanneemsom moet betalen, omdat de bouwkuip voor 80% is uitgegraven. Aannemer wordt voor veroordeeld in de proceskosten ad € 7.320,--.*

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, hetgeen betekent dat een eventueel in te stellen hoger beroep de werking van het vonnis niet schorst. Onderaannemer maakt dus aanspraak op betaling van de hoofdsom, met rente en kosten, overeenkomstig het vonnis. Aannemer wil nog steeds niet betalen en start een kort geding bij de rechtbank om schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis te laten bevelen, “totdat definitief op het door aannemer tegen dat vonnis in te stellen hoger beroep zal worden beslist “. Volgens aannemer is er sprake van diverse klaarblijkelijke juridische misslagen en maakt onderaannemer misbruik van zijn bevoegdheid indien hij tot uitvoerlegging van het vonnis overgaat. Onderaannemer betwist dit alles gemotiveerd. De voorzieningenrechter beslist dat van feitelijke of juridische misslagen niets is gebleken en wijst de vordering af. Aannemer wordt veroordeeld in de proceskosten ad € 790,--. * Deze procedure was overigens bij voorbaat al kansloos, maar dit terzijde.

Aannemer stelt tegen het arbitrale vonnis geen hoger beroep in, en het vonnis krijgt kracht van gewijsde. Partijen proberen nog tot een schikking te komen, maar het voorstel van onderaannemer wordt verworpen. Vervolgens start aannemer een nieuwe arbitrale procedure en vordert vergoeding van zijn schade. Onderaannemer verweert zich gemotiveerd tegen de beweerde tekortkoming, de noodzaak en hoogte van de schade. Ook stelt onderaannemer, dat overeenkomstig een vervaltermijn in haar algemene voorwaarden, aannemer haar rechten ondertussen heeft verwerkt. Tijdens de zitting gaan de drie arbiters eerst op dit punt in. Partijen geven een toelichting. Op de vraag van arbiters waarom aannemer bij de eerste procedure geen tegenvordering heeft ingediend, komt advocaat van aannemer met een (mijns inziens) ongeloofwaardige redenering. Volgens hem was hier nog geen aanleiding toe, omdat onderaannemer het standpunt innam dat hij aan zijn verplichtingen had voldaan en dat er na een vonnis wel ruimte zou zijn voor een schikking. Na een verdere toelichting van beide zijden, wordt de zitting geschorst. Na ongeveer een half uur worden partijen weer binnen geroepen. Arbiters oordelen dat het vorderingsrecht is komen te vervallen en dat het inhoudelijk behandelen van de zaak “zonde van de tijd” is. Het schriftelijk vonnis volgt over een paar maanden. Naar verwachting zullen de proceskosten - die door de aannemer als de in het ongelijk gestelde partij betaald moeten worden - rond de € 10.000,-- bedragen.

Aannemer is dus tot op heden maar liefst circa € 20.000,-- kwijt aan proceskosten. Hierbij moeten de kosten van zijn eigen advocaat nog eens opgeteld worden. Dus ik verwacht dat het bedrag dan wel (meer dan) verdubbeld moet worden. De advocaat heeft al aangekondigd tegen het laatste vonnis in hoger beroep te zullen gaan. Het einde is dus (blijkbaar) nog niet in zicht en de kosten lopen alleen maar op. Let wel, het financiële belang van de zaak is € 70.000,--. Ik kan over het verloop van deze zaak behoorlijk gefrustreerd worden en voel een sterke behoefte om mijn confrère door elkaar te rammelen. Partijen worden onnodig op kosten gejaagd, omdat er (in ieder geval) inefficiënt geprocedeerd wordt. Bij mij rijst dan de vraag: wiens belang dienen deze procedures?

Yvonne Schrader www.schrader.nl

* Om privacyredenen heb ik deze keer geen verwijzingen naar de verschillende vonnissen opgenomen. Kijk ook eens naar mijn nieuwe kantoorbrochure

Waarschuwen ?!

Raad van Arbitrage: óók bij deskundige opdrachtgever moet aannemer waarschuwen. Is aannemer jegens haar opdrachtgever aansprakelijk voor scheurvorming in de door opdrachtgever voorgeschreven natuurstenen tegelvloer? Ja, oordelen arbiters in een recente uitspraak: de deskundigheid van opdrachtgever heft de waarschuwingsplicht van de aannemer niet op.

Opdrachtgever sluit met aannemer een overeenkomst, waarop de UAV van toepassing zijn. Onderdeel van het bestek is het leveren en aanbrengen van een natuurstenenvloer voor buiten, van het merk Jura Gelb. De vloer vertoont scheurvorming en afbrokkeling. Arbiters wijten de gebreken aan de vloer aan het feit, dat de betreffende natuursteen niet vorstbestendig en dus ongeschikt voor buitengebruik is. Arbiters zijn van oordeel dat er sprake is van functionele ongeschiktheid van de betreffende bouwstof, als bedoeld in paragraaf 5 lid 4 UAV 1989, waarvoor opdrachtgever aansprakelijk is. Hij heeft immers het natuursteen Jura Gelb voorgeschreven in het bestek.

Vervolgens komt de vraag aan de orde, of aannemer zijn waarschuwingsplicht heeft verzaakt. Volgens arbiters geldt hierbij als uitgangspunt, of er sprake is van een klaarblijkelijk gebrek. Bij het constateren van een klaarblijkelijk gebrek speelt de (specifieke) deskundigheid van de aannemer of zijn onderaannemer een rol. Daarbij is het – aldus arbiters – in beginsel dus niet van belang of opdrachtgever (specifiek) deskundig is; zijn deskundigheid heft de waarschuwingsplicht van aannemer niet op. Arbiters zijn van oordeel dat een deskundig leverancier dient te weten, dat de betreffende soort natuursteen niet geschikt is voor buitengebruik. De kennis van de leverancier (onderaannemer) wordt aannemer toegerekend. Aannemer had dus moeten waarschuwen en door dit niet te doen, is aannemer aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen die hierdoor zijn ontstaan. De uitspraak van 1 augustus 2011 is te lezen via deze link: http://goo.gl/ljemt

De uitspraak is lijn met de visie van de Hoge Raad. De Hoge Raad oordeelde eerder al (onder meer HR 18 september 1998, NJ 1998, 818), dat de omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is om de gevolgen van het opnemen van bepaalde specificaties te kunnen overzien, de aannemer niet ontslaat van zijn waarschuwingsplicht. Wel kan die omstandigheid, aldus de Hoge Raad, leiden tot een correctie uit hoofde van het leerstuk “eigen schuld”. Arbiters houden hier in deze zaak overigens geen rekening mee.

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Bouwtijdverlenging uit eigener beweging?

Het gerechtshof in Leeuwarden heeft op 5 juli 2011 arrest gewezen in een hoger beroep zaak, die was aanspannen door een installateur tegen haar opdrachtgever Waterschap Hunze & Aa’s.

Oordeel Hof: installateur heeft zich te laat beroepen op bouwtijdverlenging en de kortingsregeling is terecht toegepast.

Wat was het geval: Het waterschap heeft een Europese aanbesteding gehouden voor de uitbreiding en aanpassing van een rioolwaterzuiveringsinstallatie. Het werk is aan installateur gegund. Op de overeenkomst zijn de UAV en de UAV-TI 1995 van toepassing. Tussen partijen staat vast, dat de contractuele opleverdatum 16 maart 2006 was en dat installateur op deze datum het werk niet heeft opgeleverd, zodat er sprake is van termijnsoverschrijding. Het waterschap past de kortingsregeling toe. De installateur maakt hiertegen bezwaar.

Primair stelt installateur dat het waterschap het werk ten onrechte niet heeft goedgekeurd en subsidiair dat zij recht had op termijnsverlenging. Het primaire standpunt faalt. Volgens het Hof is door installateur toentertijd geen bezwaar gemaakt tegen het feit, dat de goedkeuring aan haar werk werd onthouden. Pas nadat het waterschap bij brief te kennen had gegeven de kortingsregeling te zullen toepassen, kwam installateur met een reactie en maakte zij bezwaar tegen toepassing van de korting, met als argumenten dat de installatie al in gebruik was genomen en omdat de oplevering door overmacht was vertraagd. Volgens het Hof zegt het feit, dat de installatie in gebruik was niets over de aard en ernst van de restpunten omdat een voorwaarde in het bestek was, dat de installatie te allen tijde operationeel moest blijven. Het Hof is voorts van oordeel dat het niet aangaat dat installateur, die indertijd nooit gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt tegen het onthouden van goedkeuring door het waterschap, zich nu alsnog op het standpunt stelt dat het waterschap haar goedkeuring niet aan het werk had mogen onthouden. Volgens het Hof had het immers op de weg van installateur gelegen om, wanneer zij het niet eens was met beslissingen van het waterschap, dat op dat moment aan het waterschap kenbaar te maken en niet pas lange tijd nadien.

Subsidiair stelt installateur dat zij door toedoen van haar nevenaannemers niet in staat was tijdig op te leveren. Het Hof overweegt dat in de coördinatieovereenkomst staat, dat een aannemer die bemerkt of voorziet dat de voortgang van zijn werk wordt bemoeilijkt door toedoen van een van de andere aannemers, dat onverwijld aan opdrachtgever dient te melden. Dit heeft installateur nooit gedaan, ook niet tijdens coördinatievergaderingen. Pas nadat de opleveringstermijn reeds lang was verstreken, heeft installateur hier voor het eest melding van gemaakt.

Installateur stelt voor het eerst in de procedure, dat het waterschap haar uit eigener beweging een verlenging van de opleveringstermijn had moeten geven en zij beroept zich in dat verband op een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 4 juli 2001, waarin arbiters hebben overwogen dat opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op deze bepaling toekomt nu zij op grond van de haar zelf bekende feiten en omstandigheden geacht had moeten worden uit eigen initiatief tot een verlenging van de bouwtijd over te gaan. Het Hof verwerpt dit standpunt en is van oordeel, dat installateur aan deze uitspraak ten onrechte een algemene regel tracht te ontlenen.Opnieuw is het Hof van oordeel, dat het op de weg van installateur had gelegen om actie te ondernemen wanneer zij meende dat er aanleiding bestond voor een verlenging van de opleveringstermijn wegens overmacht. Nu zij dat destijds heeft nagelaten, kan zij daarop niet meer met terugwerkende kracht aanspraak op maken.

Het arrest is te lezen via deze link: http://goo.gl/3L1Cp.

Uit dit arrest valt te concluderen, dat de aannemer proactief moet reageren richting opdrachtgever op omstandigheden die invloed (kunnen) hebben op de bouwtijd en/of oplevering. Dit om verlies van rechten te voorkomen.

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Algemene voorwaarden, een trilogie, deel III

Algemene Voorwaarden tijdig ter hand gesteld?

In ons recht wordt de toepasselijkheid van algemene voorwaarden snel aangenomen, ook in het geval de contractpartner deze algemene voorwaarden inhoudelijk niet kent. De wetgever heeft hierbij wel de eis gesteld, dat de wederpartij vóór of bij het sluiten van de overeenkomst een redelijke mogelijkheid moet hebben gehad om kennis te nemen van deze algemene voorwaarden. Dit betekent, dat de algemene voorwaarden aan de wederpartij tijdig overhandigd moeten worden gesteld. Tijdig betekent in dit geval: vóór of bij het sluiten van de overeenkomst. Slechts in het geval dat dit redelijkerwijs niet mogelijk is – bijvoorbeeld door de NS bij het kopen van een treinkaartje – is toereikend te vermelden dat de algemene voorwaarden ter inzage liggen of zijn gedeponeerd.

De Hoge Raad heeft een arrest gewezen met betrekking tot het bewijs van de terhandstelling van de algemene voorwaarden. Het arrest is van 2007, maar nog steeds actueel. Het volledige arrest is te lezen via deze link: http://goo.gl/bZXa1

In deze zaak draait het om een gebrekkige waterinstallatie, die (in 1999) voor ruim fl. 500.000,-- schade heeft veroorzaakt. Koper vordert van leverancier schadevergoeding. Leverancier betwist het gebrek niet, maar beroept zich (onder meer) op het exoneratiebeding (aansprakelijkheidsbeperking) in zijn algemene (ALIB) voorwaarden en stelt dat hij op grond hiervan slechts aansprakelijk is voor schade voor zover deze door zijn verzekering wordt gedekt, in casu maximaal fl 250.000,--. Daarbij zou koper zelf schuld hebben aan de schade. Leverancier weigert te betalen. Het komt dus tot een procedure.

Koper betwist dat hij de algemene voorwaarden tijdig heeft ontvangen en beroept zich op de vernietiging ervan. Rechtbank overweegt, dat leverancier al in zijn offerte deze algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard en dat in de offertebevestiging staat vermeld, dat de voorwaarden zijn meegezonden. Deze offertebevestiging heeft koper voor akkoord getekend. De rechtbank is van oordeel dat – nu koper beweert dat de algemene voorwaarden niet waren meegestuurd – het op de weg van koper had gelegen om leverancier alsnog om toezending te verzoeken. Omdat hij dit niet heeft gedaan en de offerte zonder protest of voorbehoud heeft getekend, kan hij zich volgens de rechtbank in redelijkheid niet meer beroepen op niet tijdige terhandstelling. Het Gerechtshof volgt de rechtbank in deze beslissing.

De Hoge Raad bevestigt het arrest van het Hof. Volgens de Hoge Raad heeft het Hof op grond van de feiten en omstandigheden, met toepassing van het algemene bewijsrecht terecht geoordeeld, dat de terhandstelling van de ALIB-voorwaarden vaststaat.

De Hoge Raad heeft de conclusie van de procureur-generaal, mr. J. Spier, niet gevolgd. Mr. Spier heeft namelijk tot vernietiging van het arrest van het Hof geconcludeerd. Hij stelt (r.o. 3.25 en verder) dat “de enkele omstandigheid dat in enig stuk van de gebruiker is vermeld dat de algemene voorwaarden zijn bijgesloten en dat daarop door de wederpartij niet op is gereageerd, niet voldoende is om aan te nemen dat zulks daadwerkelijk is gebeurd.” Mr. Spier neemt daarbij de praktijk van alle dag als uitgangspunt, waarbij het partijen gaat om de kernprestaties en vaak helemaal niet geïnteresseerd zijn in algemene voorwaarden.

Mr. Spier geeft in zijn conclusie een aantal tips om onderhavige discussie te voorkomen (3.26).

1. Een duidelijke, door de opmaak of anderszins opvallende en niet voor misverstand vatbare kennisgeving in de volgende trant: bijgesloten zijn onze algemene voorwaarden. Wilt u ons laten weten wanneer deze onverhoopt niet mochten zijn bijgesloten? We zenden ze u dan onverwijld alsnog toe;

2. Het op de achterzijde van briefpapier, offertes en dergelijk meer afdrukken van de algemene voorwaarden, onder verwijzing daarnaar in – ten minste – de offerte;

3. Specifiek laten ondertekenen van een duidelijke niet voor misverstand vatbare mededeling dat de wederpartij de algemene voorwaarden heeft ontvangen.

Doet u hier uw voordeel mee!

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Algemene voorwaarden, een trilogie, deel II

Arbitragebeding onredelijk bezwarend voor consument

In aannemingsovereenkomsten is het zeer gebruikelijk om te verwijzen naar algemene voorwaarden, zoals de AVA en UAV. In deze voorwaarden is bepaald, dat geschillen tussen partijen voorgelegd moeten worden aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw (en dus niet aan de gewone rechter).

Het Gerechtshof Leeuwarden heeft op 5 juli 2011 echter geoordeeld, dat een arbitragebeding onredelijk bezwarend en (dus) vernietigbaar is, indien de consument de gang naar de overheidsrechter wordt ontnomen en de consument zich daarvan niet bewust is geweest ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Volgens het Hof volgt dit uit de Europese richtlijn 93/13/EEG (http://goo.gl/43jfp) en artikel 17 van de Grondwet (http://goo.gl/2zUEe).

Link arrest: http://goo.gl/w8shs

Dit arrest staat overigens lijnrecht tegenover het arrest van het Hof 's Hertogenbosch van 17 maart 2009, waarin is geoordeeld dat het arbitragebeding niet als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt. http://goo.gl/64yKF

De Hoge Raad heeft zich hierover (nog) niet uitgelaten, maar gelet op de uitspraak van het Hof Leeuwarden is dus niet met zekerheid te zeggen, dat een aannemer een geschil met een consument zonder meer kan voorleggen aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw. De consument kan dan namelijk een beroep doen op de vernietiging van het arbitragebeding, waarschijnlijk met succes.

Het advies is dan ook, om bij lopende contracten voorafgaande aan een procedure met een consument afspraken te maken bij welke instantie de procedure zal worden gevoerd. Dit bespaart veel tijd en kosten.

Deze afspraak kan ook worden gemaakt tijdens de contractfase, waarna de keuze – en dan met name het arbitragebeding – in de aannemingsovereenkomst wordt opgenomen. Door aanvaarding van de overeenkomst stemt de consument expliciet in met de afgesproken wijze van geschillenbeslechting en kan een eventuele discussie over de bevoegdheid van de Raad van Arbitrage voor de Bouw eenvoudig weerlegd worden.

Het vonnis sluit overigens aan bij de toekomstige wijzigingen in de wetgeving ten aanzien van arbitrage. In het voorontwerp herziening Arbitragewet wordt namelijk reeds aangenomen, dat het arbitragebeding in algemene voorwaarden vernietigbaar is, voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage.

Wellicht ten overvloede: het vorenstaande ziet dus niet op overeenkomsten tussen professionele partijen.

Yvonne Schrader www.schrader.nl

Algemene voorwaarden, een trilogie, deel I

De toepasselijkheid van algemene voorwaarden is een blijvende bron van jurisprudentie, want er gaat geregeld wat mis. In deze trilogie zal ik verschillende casussen bespreken, waarin algemene voorwaarden centraal staan.

Twee stelsels algemene voorwaarden

Hoofdaannemer heeft aangenomen de nieuwbouw van een bedrijfspand met magazijn. Het aanbrengen van de gevelbeplating besteedt hij in onderaanneming uit aan een gespecialiseerd bedrijf. Na een aantal jaren meldt opdrachtgever aan hoofdaannemer gebreken aan de beplating: de topcoating laat los van het isolatiemateriaal. Opdrachtgever stelt hoofdaannemer aansprakelijk. Hoofdaannemer stelt onderaannemer op de hoogte en stelt op haar beurt onderaannemer aansprakelijk.

Het komt tot een arbitrale procedure tussen opdrachtgever en hoofdaannemer, waarbij hoofdaannemer wordt veroordeeld tot algehele vervanging van de gevelbeplating. Hoofdaannemer, onderaannemer en leverancier van de beplating proberen tot overeenstemming te komen omtrent de kosten, maar komen er niet uit. Wel wordt besloten om alvast het herstel ter hand te nemen.

Ondertussen maakt hoofdaannemer de procedure tegen onderaannemer aanhangig bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) en vordert vergoeding van de herstelkosten. Ik treed op namens onderaannemer en betwist dat de RvA bevoegd is om dit geschil te beslechten. Onderaannemer wil namelijk zijn leverancier in vrijwaring oproepen, maar met deze leverancier is geen arbitraal beding overeengekomen. Onderaannemer heeft dus belang bij een procedure bij de burgerlijk rechter.

In de tussen hoofdaannemer en onderaannemer gesloten overeenkomst wordt verwezen naar het (stabu-)bestek, waarin de UAV 1989 van toepassing worden verklaard. Bovendien verwijst de aannemer in de overeenkomst naar haar eigen algemene (inkoop-)voorwaarden. Aldus zijn op de overeenkomst twee stelsels algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Deze situatie komt in de praktijk veel voor.

Onderaannemer stelt daarop dat geen van beide stelsels van toepassing zijn geworden en anderzijds, indien onverhoopt toch één van beide stelsels algemene voorwaarden van toepassing zijn, geen van alle aan hem zijn overhandigd vóór of bij het sluiten van de overeenkomst.

Arbiters wijzen vonnis in het bevoegdheidsincident.

Arbiters achten het op zichzelf niet onmogelijk, dat meerdere stelsels algemene voorwaarden op dezelfde overeenkomst van toepassing zijn. Voorwaarden daartoe zijn volgens arbiters, dat de bepalingen hetzij gelijkluidend zijn, danwel duidelijk aanvullend op elkaar werken. In dit geval constateerden arbiters, dat de UAV 1989 en de eigen algemene voorwaarden van hoofdaannemer niet gelijkluidend zijn. Ook zijn ze niet aanvullend. Hoofdaannemer stelt weliswaar, dat haar voorwaarden over andere zaken gaan dan de UAV 1989, maar dat is volgens arbiters onjuist. Volgens arbiters bestrijken ze grotendeels hetzelfde terrein.

Volgens arbiters kunnen in dat geval algemene voorwaarden slechts naast elkaar bestaan, indien vooraf een rangregeling is bepaald. In de algemene voorwaarden van hoofdaannemer is een rangregeling opgenomen, terwijl paragraaf 2 lid 4 UAV een andere rangregeling kent. Op grond hiervan is het derhalve niet reeds op voorhand duidelijk welke van beide stelsels prevaleert, aldus arbiters. In dat geval is het volgens vaste rechtspraak zo, dat dan géén van beide stelsels van toepassing zijn, behoudens voorzover in beide stelsels gelijkluidende bepalingen voorkomen.

In deze zaak constateerden arbiters dat in beide stelsels een arbitrale clausule voorkomt, verwijzend naar de RvA, zodat in beginsel het scheidsgerecht van de RvA bevoegd zou zijn om dit geschil te beslechten.

Onderaannemer voert nog meer aan. De wet schrijft dwingendrechtelijk voor dat algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij moeten worden overhandigd, op straffe van vernietiging http://goo.gl/ZebCc. Onderaannemer betwist dat de algemene voorwaarden haar tijdig ter hand zijn gesteld alsmede dat zij bekend is met deze voorwaarden en beroept zich op vernietiging van de UAV.

Hoofdaannemer stelt onderaannemer, althans zijn advocaat (ik dus) zich na het sluiten van de overeenkomst heeft beroepen op een bepaling van de UAV en daarmee dus vaststaat dat hij bekend is met de UAV. Arbiters zijn echter van oordeel dat, indien nà het sluiten van de overeenkomst door de wederpartij, in casu door onderaannemer een beroep wordt gedaan op de UAV 1989, daar niet uit volgt dat de inhoud van die UAV 1989 ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend waren bij onderaannemer, te meer als het beroep daarop gedaan wordt door de advocaat van onderaannemer. De kennis van de advocaat wordt onderaannemer niet toegerekend.

Wel kan het onder omstandigheden zo zijn dat, indien onderaannemer zonder enig voorbehoud te maken zichzelf rechten toekent op basis van de UAV 1989, hoofdaannemer terecht erop mag vertrouwen niet alleen dat de toepasselijkheid van die voorwaarden is geaccepteerd, maar ook dat de inhoud daarvan steeds bekend was. De arbiters constateren echter, dat tussen de ingediende stukken zich geen correspondentie bevindt wat daarop lijkt.

Arbiters concluderen dat onderaannemer zich derhalve terecht heeft beroepen op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden, inclusief het daarin neergelegde arbitrale beding en verklaren zich onbevoegd om het geschil te beslechten. Hoofdaannemer dient zijn vordering aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter. Zover komt het echter niet, omdat partijen een schikking treffen.

Zoals ik al heb opgemerkt: deze casus komt in de praktijk veel voor en de sanctie hierop kan dus zijn, dat er tussen partijen geen algemene voorwaarden gelden. Het gevolg hiervan is, dat ook de exoneratieclausules (aansprakelijkheidsbeperkingen http://goo.gl/Mo628) die in deze algemene voorwaarden staan opgenomen, niet van toepassing zijn. Dat kan een zeer ongewenst resultaat opleveren. Het is belangrijk om bij het opstellen van de contractstukken hiervan bewust te zijn.

Yvonne Schrader www.schrader.nl